3.6 Is elektronische arbitrage juridisch toegestaan?

Partijen moeten zich tevoren realiseren of de toepasselijke rechtsregels elektronische arbitrage toelaten.

Een puur nationale Nederlandse situatie, waarbij het gaat om een arbitrageovereenkomst tussen twee Nederlandse partijen, zal vaak geheel aan Nederlands materieel recht en procesrecht onderworpen zijn. Naar Nederlands recht staat niets in de weg aan elektronische arbitrage, aangenomen dat het geschil vatbaar is voor arbitrage.

Eerst zal dus de vraag moeten worden beantwoord of het geschil vatbaar is voor arbitrage. Op deze vraag kan het antwoord per land verschillen. Echtscheiding bijvoorbeeld of beslissingen over gezag over kinderen na echtscheiding zijn bij mijn weten in geen enkel land vatbaar voor arbitrage. Dat kan anders liggen voor deelvragen, zoals die met betrekking tot de verdeling van de huwelijksgemeenschap of de alimentatie.

Het Nederlands internationaal privaatrecht biedt vrijheid; overeenkomsten worden immers in beginsel beheerst door het recht dat de partijen hebben gekozen, en bij gebreke van een rechtskeuze, door het recht van het land waarmee de overeenkomst tot arbitrage het nauwst verbonden is. Het op de arbitrage-overeenkomst toepasselijke recht moet worden bepaald volgens de algemene regels van internationaal privaatrecht betreffende het op overeenkomsten toepasselijk recht, aldus de wetsgeschiedenis.1 Naar Nederlands recht moet voor de vaststelling van het op de overeenkomst tot arbitrage toepasselijke recht deze overeenkomst als een afzonderlijke moet worden beschouwd (vgl. art. 1053 Rv).2 Deze regel wordt veelal aangeduid met het begrip 'separabiliteit' van de overeenkomst tot arbitrage.3

Naar Nederlands recht geldt, dat als de plaats van arbitrage in Nederland is gelegen, Nederlands arbitragerecht van toepassing is. Dit beginsel, dat voor Nederland volgt uit art. 1073 lid 1 Rv, wordt de lex arbitri genoemd. In de meeste andere landen geldt dienovereenkomstig hetzelfde. Voor de toepasselijkheid van de eerste Titel (art. 1020 tot en met 1073 Rv) verlangt art. 1073 lid 1, dat de plaats van arbitrage in Nederland is gelegen. De wet knoopt de toepasselijkheid van het Nederlands arbitragerecht derhalve vast aan de plaats van arbitrage, nader uitgewerkt in art. 1037. Is de plaats van arbitrage overeenkomstig art. 1037 in Nederland gelegen, dan is het Nederlandse arbitragerecht van toepassing onverschillig of de arbitrage zuiver nationale dan wel (mede) internationale kenmerken vertoont.4

Op grond van art. 1037 lid 1 Rv wordt de plaats van arbitrage door partijen bij overeenkomst bepaald en bij gebreke daarvan door het scheidsgerecht. Door de bepaling van de plaats van arbitrage is tevens de plaats van de uitspraak vastgesteld. In lid 2 is geregeld dat als de plaats van arbitrage niet door partijen of het scheidsgerecht is bepaald, de plaats van de uitspraak die door het scheidsgerecht wordt bepaald geldt als plaats van arbitrage.

In het algemeen geldt: als partijen geen keuze hebben gemaakt betreffend de plaats van arbitrage zal gewoonlijk die keuze voor hen worden gemaakt door ofwel de arbiters (in die zin bijvoorbeeld art. 16 lid 1 van de UNCITRAL Arbitration Rules) of het administrerend instituut (zo bijvoorbeeld art. 14.1 van de ICC Arbitration Rules).

In de praktijk leeft bij partijen nog wel eens het misverstand, dat de plaats van arbitrage de plaats is waar de zitting wordt gehouden. Dit is niet het geval: het scheidsgerecht kan zitting houden, beraadslagen, getuigen en deskundigen horen op elke plaats, in of buiten Nederland, die het daartoe geschikt acht (art. 1037, tweede lid, Rv, zo ook art. 22, tweede lid, NAI-reglement).

Partijen zijn in beginsel vrij te bepalen welke regels van toepassing zullen zijn op hun arbitrage. Dit beginsel is erkend in art. V(1)(d) van het Verdrag van New York 1958, in art. 19 van de Model Law on Arbitration, en in diverse nationale arbitragewetgevingen, zoals die van Zwitserland (art. 182 van de Swiss Private International Law Statute) en de Engelse arbitragewetgeving (art. S34-38).

Het vrijheidsbeginsel vindt erkenning in de jurisprudentie van nationale rechters en scheidsgerechten5 en is opgenomen in de regels van verschillende belangrijke arbitrage-instituten.6

Als partijen vrij zijn het toepasselijke procesrecht te bepalen zullen zij ook vrij zijn te kiezen voor een rechtsstelsel dat elektronische arbitrage toelaat.

Aangenomen dat het toepasselijk procesrecht elektronische arbitrage toelaat, doet zich de vraag voor welke rechtsregels van toepassing zijn op de inhoudelijke kwesties die in de arbitrage spelen (de Engelsen duiden dit aan met termen als: the applicable law, the governing law, the proper law of contract, of the substantive law). Partijen regelen dit meestal zelf. Zij kunnen desgewenst elektronische arbitrage uitsluiten. Zonodig moeten de arbiters maar beslissen.

Ten slotte is er de vraag welke rechtsregels de erkenning en de tenuitvoerlegging van het arbitrale vonnis bepalen. Dit kunnen verschillende regels zijn als erkenning en tenuitvoerlegging wordt verzocht in meer dan één land, waarin de verliezende partij vermogensbestanddelen heeft waarop beslag kan worden gelegd. Over het elektronisch vonnis meer in hoofdstuk 5.