1.6 Afbakening

Ik richt mij in dit onderzoek op artikel 2:10 BW in het kader van de aansprakelijkheid op grond van artikel 2:138 lid 2/2:248 lid 2 BW. Dat betekent dat ik mij richt op privaatrechtelijke rechtspersonen naar Nederlands recht waarop artikel 2:138 lid 2/2:248 lid 2 BW van toepassing is. Artikel 2:138 lid 2 BW heeft ook betekenis voor andere corporaties dan privaatrechtelijke rechtspersonen naar Nederlands recht, zoals de EESV of de formeel buitenlandse vennootschap. In hoofdstuk 5 onderzoek ik voor welke corporaties de artikelen 3:15i BW en 2:10 BW relevant zijn. Ik zal mij verder voornamelijk beperken tot de naamloze vennootschap en de besloten vennootschap en de overige privaatrechtelijke rechtspersonen naar Nederlands recht alleen noemen wanneer dat noodzakelijk is.

Dit onderzoek richt zich niet op onder sectoraal toezicht staande instellingen, overheidsinstellingen en publiekrechtelijke rechtspersonen. Voor deze groep gelden veelal eigen gedetailleerde normen en kaders voor de administratieplicht met geïnstitutionaliseerd toezicht daarop. Voor zover het bepaalde in artikel 2:10 BW van toepassing of van overeenkomstige toepassing is, is dit onderzoek ook relevant voor deze instellingen of publiekrechtelijke rechtspersonen. De verhouding tussen de voor deze instellingen of publiekrechtelijke rechtspersonen geldende bijzondere regelgeving op het gebied van de administratieplicht en de algemene civielrechtelijke administratieplicht is geen onderdeel van dit onderzoek.

Ik heb in mijn onderzoek de organisaties van openbaar belang als bedoeld in artikel 2:398 lid 7 BW ook buiten beschouwing gelaten. Het gaat daarbij – kort gezegd – om rechtspersonen waarvan effecten zijn toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt, kredietinstellingen, verzekeringsondernemingen en bij algemene maatregel van bestuur vanwege hun omvang of functie in het maatschappelijk verkeer aangewezen rechtspersonen. Voor deze organisaties geldt veelal dat zij onder sectoraal toezicht staan en eigen gedetailleerde normen en kaders kennen voor de administratieplicht. Bovendien geldt dat – zelfs wanneer een organisatie van openbaar belang qua omvang zodanig beperkt zou zijn dat daarvan een minder vergaande administratie zou mogen worden verwacht – gezien de functie in het maatschappelijk verkeer van deze organisaties een vereenvoudigde administratievoering toch niet adequaat zal zijn.

Een andere beperking die ik mij in dit onderzoek heb opgelegd, is dat ik mij niet begeef in de vele vragen die opkomen bij de toepasselijkheid van artikel 2:138/2:248 BW. Ik richt mij vrijwel uitsluitend op de in lid 2 van die artikelen genoemde administratieplicht en ga niet of nauwelijks in op de overige leden van artikel 2:138/2:248 BW.

Op een aantal in mijn onderzoek aan de orde zijnde onderwerpen heb ik ter vergelijking het Belgisch recht en dan met name het Wetboek van Economisch Recht bestudeerd. In hoofdstuk III van het Wetboek van Economisch Recht is een aantal artikelen gewijd aan de boekhouding van ondernemingen. Het Belgisch recht is interessant omdat het – net als het Nederlands recht – is ontwikkeld met de Code de Commerce als basis. Daar waar de civielrechtelijke administratieplicht naar Nederlands recht zich heeft ontwikkeld tot een open norm, kent het Wetboek van Economisch Recht meer gedetailleerde verplichtingen voor de administratieplichtige. De bepalingen betreffende de boekhouding in het Wetboek van Economisch Recht zijn op 9 mei 20141 in werking getreden maar met ingang van 1 november 20182 aangepast in verband met de hervorming en modernisering van het ondernemingsrecht in België. Meer dan in de Nederlandse civielrechtelijke administratieplicht, is in het Belgische Wetboek van Economisch Recht de oorsprong van de Code de Commerce nog terug te vinden. In totaal kent het Wetboek van Economisch Recht vijftien artikelen met betrekking tot de boekhouding.3 De bepalingen zijn ook inhoudelijk dwingender dan artikel 3:15i/2:10 BW. Zo is in het Wetboek van Economisch Recht voorgeschreven dat de boekhouding moet worden gevoerd met inachtneming van de regels van dubbel boekhouden en een wettelijk voorgeschreven minimum indeling van het rekeningstelsel.4 Ook is in het Wetboek van Economisch Recht voorgeschreven dat alle voor de boekhouding relevante verrichtingen van de boekhoudplichtige onderneming zonder uitstel, getrouw, volledig en naar tijdsvolgorde worden ingeschreven.5

In hoofdstuk 7 ga ik in op de eisen die in Nederland aan de administratie moeten worden gesteld. Hoewel deze deels overeenkomen met de door het Wetboek van Economisch Recht gestelde eisen, is een groot verschil dat de in Nederland aan een administratie te stellen eisen niet wettelijk zijn bepaald. In het Wetboek van Economisch Recht is verder voorgeschreven dat elke boeking in beginsel moet worden gedaan aan de hand van een gedagtekend verantwoordingsstuk, waarnaar moet worden verwezen. Deze verantwoordingsstukken moeten methodisch worden opgeborgen en gedurende zeven jaar worden bewaard.6 De tot de boekhouding behorende boeken moeten per blad worden genummerd en een doorlopende reeks vormen.7 Verder moeten de boeken naar tijdsvolgorde worden bijgehouden, zonder enig wit vak of enige weglating. Voor zover een correctie moet plaatsvinden, moet het oorspronkelijk geschrevene zichtbaar blijven.8 Met name in deze laatste verplichting is de oorsprong van de Code de Commerce nog goed terug te zien.9

Met deze dwingend voorgeschreven wijze van boekhouden heeft het Belgisch recht op het gebied van de boekhouding zich anders ontwikkeld dan het Nederlandse recht. Er zijn echter ook overeenkomsten. Evenals in artikel 3:15i/2:10 BW is in het Wetboek van Economisch Recht bepaald dat de boekhoudplichtige ondernemer een voor de aard en omvang van haar bedrijf passende boekhouding voert.10 Ook bevat het Wetboek van Economisch Recht een verplichting de boekhouding te bewaren. Evenals in Nederland geldt een bewaarplicht van in beginsel zeven jaar. Anders dan in Nederland bevat het Wetboek van economisch recht ook een omschrijving van het moment waarop de bewaarplicht aanvangt, namelijk te rekenen van de eerste januari van het jaar dat op de afsluiting volgt.11 Juist omdat de bepalingen omtrent de boekhoudingen recent nog zijn aangepast, zal ik in mijn onderzoek op een aantal onderwerpen een vergelijking maken met het Belgisch recht.

Het door mij verrichte onderzoek is juridisch van aard. Dat neemt echter niet weg dat met name het onderzoek naar de invloed van de aard van de door een rechtspersoon verrichte werkzaamheden meer economisch gericht is. Ik maak daarbij ook gebruik van bedrijfseconomische literatuur. Een belangrijk verschil tussen het economisch en juridisch taalgebruik doet zich voor bij de termen rechtspersoon, vennootschap, onderneming, organisatie en bedrijf. In het juridisch spraakgebruik worden de termen rechtspersoon en vennootschap gehanteerd wanneer het gaat over de juridische entiteit en wordt de term onderneming of bedrijf gebruikt als aanduiding voor de door de juridische entiteit verrichte werkzaamheden. In de economische literatuur wordt het begrip rechtspersoon zelden gebruikt, maar gaat het over de onderneming, de organisatie of het bedrijf, zowel wanneer wordt gedoeld op de juridische entiteit als de door de juridische entiteit gedreven onderneming. Ik heb de door mij gebruikte economische literatuur zoveel mogelijk vertaald in juridische terminologie, door te spreken over “de door een rechtspersoon gedreven onderneming” of “de door een rechtspersoon verrichte werkzaamheden”. Met name in hoofdstuk 8, waar ik de invloed van de aard van de door een rechtspersoon gedreven onderneming op de minimaal noodzakelijke administratie onderzoek, hanteer ik ook de term “onderneming” om het geheel leesbaar te houden. Wanneer ik gebruik maak van de term onderneming bedoel ik dus de door de rechtspersoon gedreven onderneming.

De termen boekhouding en administratie worden in literatuur en jurisprudentie vaak als synoniemen gebruikt. Dat geldt ook voor de termen boekhoudplicht en administratieplicht. In paragraaf 7.2 ga ik in op het door mij geconstateerde onderscheid tussen beide termen. Uit de wetshistorische analyse in hoofdstuk 2 en 3 zal blijken dat tot 1994 wordt gesproken over boekhouden en aantekeningen houden en vanaf 1994 over het houden van aantekeningen en het voeren van een administratie. In hoofdstuk 2 en 3 hanteer ik dat onderscheid ook maar in de overige hoofdstukken hanteer ik in beginsel de termen administratie en administratieplicht tenzij expliciet wordt verwezen naar de periode voor 1994. In zowel literatuur als jurisprudentie worden ook nu nog de termen boekhouding en boekhoudplicht gebruikt.