VII.6.3 Finale kwijting

Decharge komt in verschillende soorten en maten voor. Hiervoor besprak ik de jaarlijkse decharge. Finale kwijting betreft mijns inziens een tweede vorm van decharge.1 Finale kwijting wordt in veelvoorkomende gevallen verleend aan de bestuurder die (gedwongen) tussentijds vertrekt. Met het verlenen van deze vorm van decharge doet de vennootschap afstand van elk recht om de voormalige bestuurder aan te spreken wegens een onbehoorlijke taakvervulling. Een finale decharge maakt veelal deel uit van een meeromvattende beëindigingsovereenkomst.2

De vraag komt op of de algemene vergadering ook bevoegd is finale kwijting te verlenen aan de niet-uitvoerende bestuurder.3 Of is daartoe een ander orgaan bevoegd? Verschillende auteurs wijzen – zij het niet specifiek met betrekking tot een one tier board – naar het bestuur.4 Assink bijvoorbeeld, acht het verdedigbaar dat de bevoegdheid om namens de vennootschap over haar vermogensrechten te beschikken tot de bevoegdheden van het bestuur behoort. Maar volgens hem is eveneens houdbaar dat het finale dechargebesluit toekomt aan de algemene vergadering.5 Hij wijst in dit kader op het Ellem-arrest, waarin de Hoge Raad met zoveel woorden oordeelde dat de algemene vergadering rechtsgeldig finale decharge aan een bestuurder had verleend.6 Uit dit arrest valt niet te destilleren waarop ons hoogste rechtscollege de bevoegdheid van de algemene vergadering baseert. Verdedigbaar is dat de aandeelhouders als directe stakeholders uiteindelijk worden geraakt door het handelen van het bestuur, en dat daarom een besluit van de algemene vergadering vereist is.7 Dit geldt juist en temeer indien de algemene vergadering de bestuurder heeft ontslagen.8 Hoewel het arrest Ellem niet handelde over een one tier board, meen ik dat dit arrest rechtstreeks toepasbaar is. De niet-uitvoerende bestuurder heeft immers de hoedanigheid van bestuurder.

Liggen de kaarten anders indien de niet-uitvoerende bestuurder zelf opstapt en ontslag neemt? Ik meen van niet. In de praktijk wordt een finale decharge gewoonlijk opgenomen in een vaststellingsovereenkomst. Het bestuur is vertegenwoordigingsbevoegd en ondertekent de overeenkomst namens de vennootschap. Aan de in de beëindigingsovereenkomst opgenomen finale kwijting behoort niettemin een rechtsgeldig dechargebesluit ten grondslag te liggen. Ontbreekt dit besluit, dan is de bestuurder die tekent namens de vennootschap mogelijk aansprakelijk als later blijkt dat hij ten onrechte een vorderingsrecht prijsgaf. Het is echter de vraag of de vertrekkende niet-uitvoerende bestuurder zich in dat geval op de kwijting in de overeenkomst kan beroepen.