5.5.4.3 Uitzondering 2: ‘hoogste aantal-doctrine’

De tweede uitzondering is geïmplementeerd in § 5 Nr. 2 MgVG. Anders dan bij de eerste en derde uitzondering vermeldt de Duitse wetgever niet dat deze uitzondering vaak tot onderhandelingen zal nopen. De Duitse wetgever acht het Duitse medezeggenschapssysteem klaarblijkelijk sterk in vergelijking tot de medezeggenschapsregimes van andere lidstaten. De tweede uitzondering vereist dat men het medezeggenschapsniveau in de deelnemende vennootschappen vergelijkt met het niveau dat in de uit de fusie ontstane vennootschap van toepassing wordt op grond van de hoofdregel. Voor de vergelijking is relevant de omvang van medezeggenschap vastgesteld naar het aandeel van de werknemersvertegenwoordigers:

Tussen de opties a-b-c is het woordje ‘oder’ opgenomen. Het gaat om alternatieven. Werknemersvertegenwoordigers die vanuit hun functie binnen het toezichthoudende orgaan (optie a) werkzaam zijn in de bijbehorende comités (optie b), vallen louter onder optie a.1 Doordat in Duitsland de werknemersvertegenwoordigers in comités tevens deel uitmaken van de Aufsichtsrat heeft de uitbreiding tot comités geen invloed op de omvang van de Duitse medezeggenschapsrechten. Overigens omvat de letterlijke tekst van optie b niet slechts de comités van het toezichthoudende, het leidinggevende en/of het bestuursorgaan, maar alle comités die aan medezeggenschap zijn onderworpen. Een dergelijke verruiming ten opzichte van de Tiende Richtlijn lijkt niet beoogd.

De definitie maakt geen onderscheid tussen de verschillende organen of hun comités waarop de medezeggenschap van toepassing is. Ook de intensiteit van de medezeggenschapsrechten – zoals de bevoegdheid te mogen stemmen voor de voorzitter van de Aufsichtsrat – blijft buiten beschouwing. Conform de Tiende Richtlijn wordt een puur kwantitatief criterium gehanteerd. Behrens merkt terecht op dat deze systematiek nadelig voor het Duitse medezeggenschapsrecht kan uitpakken. Het algemene aanbevelingsrecht schuift het Duitse benoemingsrecht terzijde indien het algemene aanbevelingsrecht op een groter aantal leden betrekking heeft.2 Opmerkelijk is de mening van Schubert. Volgens Schubert tellen voor de weging slechts de medezeggenschapsrechten mee die resulteren in een ‘echte’ werknemersvertegenwoordiger.3 Zij doelt op een lid dat binnen het orgaan expliciet de werknemersbelangen behartigt. Haar redenering valt te herleiden tot het Duitse nationale medezeggenschapsrecht dat altijd resulteert in een ‘echte’ werknemersvertegenwoordigers in de Aufsichtsrat. De Europese definitie van medezeggenschap beperkt zich echter niet tot ‘echte’ werknemersvertegenwoordigers (vgl. hoofdstuk 3.4.4). Ook het Nederlandse aanbevelingsrecht dat resulteert in een onafhankelijk lid van de raad van commissarissen dan wel het niet-uitvoerende bestuur dient men in de weging te betrekken. Voor het spreekrecht geldt hetzelfde.