10.6.1 Het inhoudelijke criterium: het weglaten of onduidelijk weergeven van essentiële informatie

655. Aan de analyse van de inpassing van de subnorm 'misleidende omissie' in het Engelse recht gaat een korte bespreking vooraf van de manier waarop in Engeland, tot aan de richtlijn, het weglaten of onduidelijk weergeven van informatie werd aangepakt. In par. 10.6.1 wordt ingegaan op het verbod op het weglaten of onduidelijk weergeven van informatie in het algemeen uit art. 7 lid 1 en 2 richtlijn. In par. 10.6.2 sta ik stil bij het specifiek op de 'uitnodiging tot aankoop' toegesneden verbod op misleidende omissies. In 10.6.3, ten slotte, zal de Engelse benadering van de systematiek van de misleidende omissietoets worden onderzocht.

656. Er bestond in het Engelse recht voorafgaand aan de richtlijn geen algemene wettelijke verplichting voor de handelaar om de consument informatie te verschaffen.1 Wettelijke informatieplichten betreffen doorgaans het verschaffen van specifieke, in de wet gedetailleerde informatie.2 Deze informatieplichten zijn veelal afkomstig uit Europese richtlijnen en gelden meestal slechts in een bepaalde sector of situatie (pakketreizen, colportage of koop op afstand). In de common law bestaat er slechts op het terrein van het verzekeringsrecht een informatieverplichting voor de toekomstige verzekerde. In dit opzicht is er sprake van een noviteit naar Engels recht: art. 7 richtlijn legt een algemene `duty of disclosure' op die geen nationaalrechtelijke evenknie kent.3 Het uitgangspunt in de common law is dat de consument zelf naar de relevante informatie moet vragen: `caveat emptor'. Is het antwoord op dit verzoek onjuist, onvolledig of misleidend, dan pas kan de professionele partij aansprakelijk worden gesteld. In de literatuur worden de common law-leerstukken van "fraud' (bedrog)4 en misrepresentation' (dwaling)5 als mogelijke aanknopingspunten genoemd.

657. De algemene verplichting die uitgaat van art. 7 lid 1 en 2 richtlijn is omgezet in Reg. 6, waarin vier vormen van misleidende omissie worden onderscheiden:

Reg. 6(1)(a) komt overeen met art. 7 lid 1 richtlijn. Reg. 6(1)(b), (c) en (d) bevatten de praktijken benoemd in art. 7 lid 2 richtlijn. Het lijkt niet eenvoudig de verschillende typen omissies, met name die genoemd onder b en c, uit elkaar te houden. Volgens Reg. 6(1) aanhef dient de beoordeling uit te gaan van de feitelijke context. Verder dient, zo blijkt uit Reg. 6(2), bij alle in Reg. 6(1) genoemde praktijken rekening te worden gehouden met de volgende, letterlijk uit de richtlijn overgenomen, maar meer overzichtelijk gemaakte gezichtspunten:

De gezichtspunten a en b, met uitzondering van het zinsdeel tussen haakjes, komen voort uit art. 7 lid 1 richtlijn. Het zinsdeel tussen haakjes en gezichtspunt c volgen uit art. 7 lid 3 richtlijn. Wat onder de verwijzing naar de context en de ruim omschreven gezichtspunten valt, staat op grond van de richtlijn niet vast. Onder c valt mogelijk het beschikbaar stellen van informatie op de website van de handelaar.6 Rechters zullen van mening kunnen verschillen over wanneer een omissie is gerechtvaardigd of niet.

658. Het begrip `material information' uit de aanhef wordt nader gedefinieerd in Reg. 6(3), waarin de richtlijndefinitie van het begrip 'essentiële informatie' en art. 7 lid 5 richtlijn betreffende de EU-rechtelijke informatieplichten weergegeven in bijlage II bij de richtlijn zijn omgezet:

Essentiële informatie in de zin van Reg. 6(3) is niet beperkt tot de lijst met essentiële informatie in geval van een uitnodiging tot aankoop (par. 10.6.2). Dit is uitdrukkelijk vastgelegd in Reg. 6(4).7 Het begrip dient ruimer te worden opgevat. Vraag is echter hoe ruim. De complexiteit van het product komt in de literatuur en in de Guidance naar voren als een belangrijk gezichtspunt bij de vaststelling van wat essentiële informatie vormt.8 Daarnaast wordt er in beide bronnen van uitgegaan dat de prijs essentieel is.9 Ook genoemd zijn bijvoorbeeld de `health and safety risks' ,10 het tweedehands karakter van een product en of het product klaar is voor nieuwe technologische ontwikkelingen (televisie).11 Deze voorbeelden wijzen, naar ik meen, op een ruime opvatting van de informatie die de consument nodig heeft om een geïnformeerd besluit te nemen.

Briggs J benadrukt in OFT/Purely Creative dat common law-concepten als de `caveat emptor' enerzijds en de `utmost good faith' anderzijds buiten beschouwing moeten worden gelaten en dat het begrip 'essentiële informatie' gelet op het interne marktbelang niet te ruim mag worden uitgelegd: 'the question is not whether the omitted information would assist, or be relevant, but whether its provision is necessary to enable the average consumer to take an informed transactional decision' (to. 74).

Overigens is de niet-limitatieve lijst uit bijlage II niet in de CPR 2008 opgenomen. Reg. 6(3)(b) verwijst hier in ruime bewoordingen naar. De toezichthouder en rechter worden aangezet zelf op zoek te gaan naar de betreffende bepalingen.