6.2.1 Vestiging van pandrecht en recht van pandgebruik

Het pandrecht op roerende zaken is naar Duits recht een vuistpandrecht. Voor de vestiging van een pandrecht op roerende zaken zijn beschikkingsbevoegdheid, bezitsverschaffing en Einigung vereist.1 De beschikkingsbevoegdheid betekent dat de pandgever eigenaar moet zijn van het pandobject. Het vereiste van Einigung houdt in dat de wil van de pandgever en de pandhouder gericht is op de totstandkoming van het pandrecht. Voor bezitsverschaffing is vereist dat de pandhouder het unmittelbares Besitz (de onmiddellijke feitelijke heerschappij) over het pandobject verkrijgt.2 Bevindt het pandobject zich ten tijde van de vestiging al onder een derde, dan komt de vestiging van het pandrecht niet tot stand door het onderpand af te geven aan de pandhouder, maar door mededeling aan de derde onder wie het object zich bevindt. Het rechtsgevolg is dat de derde de heerschappij over het object uitoefent voor de pandhouder. De pandhouder is dan mittelbarer Fremdbesitzer (middellijk bezitter; naar Nederlands recht: middellijk houder), de derde is unmittelbarer Fremdbesitzer (onmiddellijk bezitter; naar Nederlands recht: onmiddellijk houder).3 Een pandrecht kan ook tot stand komen door het pandobject af te geven aan een derde. De derde is dan onmiddellijk bezitter voor de pandhouder (middellijk bezitter).4

Uit een pandrecht vloeit in beginsel geen recht van pandgebruik voort voor de pandhouder. De pandhouder mag slechts een recht van pandgebruik uitoefenen als partijen een hiertoe strekkend beding hebben opgenomen in de pandakte (§1213 Abs. 1 BGB).5 In zo’n beding van pandgebruik kunnen partijen zelf de omvang van dit recht bepalen: zij kunnen aan de pandgebruiker alle bevoegdheden tot gebruik en vruchttrekking toekennen, maar ook een gedeelte daarvan.6 Partijen kunnen ook een recht van pandgebruik tot stand brengen na de vestiging van het pandrecht. Dit geschiedt bij overeenkomst.7

Een beding van pandgebruik wordt echter vermoed te zijn opgenomen in de pandakte, als het pandobject een vruchtdragende zaak is (§1213 Abs. 2 BGB).8 Dit vermoeden geldt slechts voor zaken die natuurlijke vruchten voortbrengen (von Natur Frucht tragende Sache), niet voor zaken die burgerlijke vruchten voortbrengen.9 Bovendien geldt dit vermoeden alleen als de pandhouder het onderpand feitelijk onder zich heeft; het pandobject mag bijvoorbeeld niet aan een derde zijn verhuurd.10 Op grond van dit stilzwijgend ontstane recht van pandgebruik mag de pandgebruiker enkel het pandobject gebruiken om de natuurlijke vruchten te trekken. Als partijen meer bevoegdheden willen toekennen aan de pandgebruiker of een recht van pandgebruik tot stand willen brengen op een zaak die burgerlijke vruchten voortbrengt, dienen zij dit uitdrukkelijk te vermelden in de pandakte.11

Niet alleen roerende zaken, maar ook Rechten (vermogensrechten) zijn vatbaar voor verpanding. De voorwaarden voor de totstandkoming van een pandrecht op vermogensrechten zijn anders dan de voorwaarden voor de totstandkoming van een pandrecht op roerende zaken. Voor de verpanding van vorderingen gelden als vereisten voor verpanding beschikkingsbevoegdheid, Einigung en mededeling van de verpanding aan de schuldenaar van de verpande vordering.12 Voor overige vermogensrechten geldt dat een pandrecht tot stand komt volgens de vereisten van overdracht van het betreffende vermogensrecht. Voor overdracht, en dus verpanding, zijn beschikkingsbevoegdheid en Einigung gemeenschappelijke vereisten. Of verdere formaliteiten vereist zijn, verschilt per vermogensrecht.13 Voor de overdracht of verpanding van aandelen in een GmbH (Gesellschaft mit beschränkter Haftung) is bijvoorbeeld een notariële akte vereist.14 Voor de overdracht of verpanding van IE-rechten zijn geen verdere formaliteiten vereist die publiciteit geven aan deze overdracht of verpanding.15

Voor de verpanding van beperkte genotsrechten bestaat in het Duitse recht weinig aandacht. Het Erbbaurecht, het recht van opstal, is niet vatbaar voor verpanding, maar voor verhypothekering.16 De beperkte genotsrechten van Nießbrauch (vruchtgebruik) en beschränkt persönliche Dienstbarkeit (beperkte persoonlijke dienstbaarheid) zijn onverpandbaar, omdat zij onoverdraagbaar zijn. De rechten om een recht van vruchtgebruik of een beperkte persoonlijke dienstbaarheid uit te oefenen, zijn wel vatbaar voor verpanding. Voor het antwoord op de vraag welke bevoegdheden voortvloeien uit een eventueel recht van pandgebruik op deze rechten bestaat geen aandacht in de literatuur.17

Op het pandrecht op vermogensrechten zijn de regels van het (vuist)pandrecht op roerende zaken van overeenkomstige toepassing, tenzij de wet anders bepaalt. Op grond van §1273 Abs. 2 BGB is §1213 Abs. 2 BGB niet van toepassing op het pandrecht op vermogensrechten. Dit betekent dat met de verpanding van een vermogensrecht nooit stilzwijgend een recht van pandgebruik tot stand kan komen.18 Dit is overeenstemming met de tekst van §1213 Abs. 2 BGB zelf. Dit artikellid bepaalt immers dat een recht van pandgebruik wordt vermoed te zijn bedongen als een pandrecht is gevestigd op een zaak die natuurlijke vruchten voortbrengt. Vermogensrechten kunnen naar hun aard geen natuurlijke vruchten voortbrengen, zodat nooit stilzwijgend een recht van pandgebruik tot stand kan komen op een vermogensrecht. Wel kunnen partijen een recht van pandgebruik op een vermogensrecht tot stand brengen door een hiertoe strekkend beding in de pandakte op te nemen. Op zo’n uitdrukkelijk gevestigd recht van pandgebruik zijn de rechten en verplichtingen uit het recht van pandgebruik op roerende zaken (§1214 BGB) van overeenkomstige toepassing.19

Als een pandrecht tot stand komt op zaken of rechten die vervangbaar zijn, kan de pandhouder de bevoegdheid krijgen om de verpande goederen te ‘gebruiken’ (verwenden) door verbruik of beschikking.20 De pandhouder is dan niet verplicht om exact dezelfde goederen terug te geven aan de pandgever als hij in pand had gekregen. De pandhouder is slechts verplicht eenzelfde hoeveelheid gelijksoortige goederen terug te geven aan de pandgever. Deze rechtsfiguur staat bekend als irreguläres

Voorbeelden van zaken of rechten waarop partijen een irreguläres Pfandrecht vestigen zijn geld, effecten, edelmetalen en andere goederen die courant verhandelbaar zijn tegen een gebruikelijke marktprijs of beursprijs.21 Een irreguläres Pfandrecht geldt niet als een pandrecht in eigenlijke zin. De rechtsfiguur is niet geregeld in het BGB22, maar is tot stand gekomen in de rechtspraktijk. Wel zijn de regels van het pandrecht (zoals §1213 Abs. 1 en §1214 BGB) van overeenkomstige toepassing op het irreguläres Pfandrecht. Dit betekent dat bij de vestiging van een irreguläres Pfandrecht een recht van pandgebruik tot stand kan komen.23

Een recht van pandgebruik moet bij de vestiging van een irreguläres Pfandrecht uitdrukkelijk overeen zijn gekomen. Het vermoeden dat partijen een beding van pandgebruik hebben opgenomen in de pandakte geldt bij een irreguläres Pfandrecht niet. De reden hiervoor is dat zaken of rechten die over het algemeen worden bezwaard met een irreguläres Pfandrecht geen natuurlijke vruchten voortbrengen (§1213 Abs. 2 BGB).24 In de bevoegdheid die eigen is aan een irreguläres Pfandrecht om de zekerheidsobjecten te ‘gebruiken’ (verwenden) door verbruik en beschikking, ligt geen recht van pandgebruik (Nutzungspfand) besloten.25

Dat in een irreguläres Pfandrecht geen Nutzungspfand besloten ligt, betekent naar mijn mening niet dat de pandhouder met een irreguläres Pfandrecht op enigerlei wijze is beperkt in de bevoegdheid om het zekerheidsobject te gebruiken. Hij is immers bevoegd het zekerheidsobject op de meest volstrekte wijze te gebruiken: hij mag het object verbruiken, waardoor het tenietgaat, en hij mag over het object beschikken. Dat een irreguläres Pfandrecht niet geldt als een Nutzungspfand, betekent slechts dat de verplichtingen die gelden voor de pandgebruiker in beginsel niet van toepassing zijn op de schuldeiser met een irreguläres Pfandrecht. Deze conclusie is in lijn met jurisprudentie van het Bundesgerichtshof.26

Naar Duits recht zijn Finanzsicherheiten (financiëlezekerheidsovereenkomsten) een bijzondere vorm van het irreguläres Pfandrecht. De Duitse wetgever heeft de Richtlijn betreffende financiëlezekerheidsovereenkomsten27 geïmplementeerd in §1259 BGB. Deze paragraaf bepaalt niets over de bevoegdheid van de zekerheidsgerechtigde om verpande effecten te ‘gebruiken’, verbruiken of erover te beschikken (zoals vereist in §5 in verbinding met §2 Abs. 1 onder m van de Richtlijn). De wetgever was van mening dat deze bevoegdheid reeds voortvloeide uit het (buitenwettelijke) irreguläres Pfandrecht, zodat wetgeving op dit punt niet nodig was. §1259 BGB verruimt enkel de executiebevoegdheid van een pandhouder die een financiëlezekerheidsovereenkomst is aangegaan.28