6.4.5.4 Deel 1 van het permanent establishment report

Deel 1 van het permanent establishment report behandelt de toerekening van winst aan een vaste inrichting. In dat kader wordt in het report ingegaan op de allocatie van eigen en vreemd vermogen aan een vaste inrichting, een onderwerp dat nog uitvoerig aan de orde zal komen in hoofdstuk 9. Hier gaat het om de mogelijke parallel tussen de kapitalisatie van een vaste inrichting en die van een dochtervennootschap.

Dat het permanent establishment report in dit opzicht relevant kan zijn, blijkt wel uit het uitgangspunt van het rapport. Het rapport richt zich namelijk op een toerekening van winst aan een vaste inrichting die recht doet aan het arm’s length-beginsel. Daarbij is de bedoeling om de benadering die is neergelegd in de verrekenprijzenrichtlijnen zo veel mogelijk naar analogie toe te passen op de toerekening van de winst aan een vaste inrichting.1

Deze aanpak behelst een analyse in twee stappen. De eerste stap berust op de hypothese dat de vaste inrichting en de rest van de onderneming vergelijkbaar zijn met verbonden vennootschappen. In dat kader wordt op grond van een functionele en feitelijke analyse nagegaan wat de activiteiten van de vaste inrichting zijn, welke activa zij gebruikt, welke risico’s daaraan zijn verbonden, hoeveel eigen vermogen daarvoor is benodigd en welke transacties (‘dealings’) de branch met de rest van de onderneming is aangegaan. In de tweede stap wordt de arm’s length vergoeding voor deze ‘dealings’ bepaald.2

De analogie tussen de tweede stap van deze analyse (het bepalen van de arm’s length vergoeding voor de dealings) en de transfer pricingmaterie waarop art. 9 OESO-modelverdrag betrekking heeft, springt in het oog. Dat ligt anders voor de eerste stap omdat gelieerde vennootschappen in tegenstelling tot een vaste inrichting en de rest van de onderneming juridisch zelfstandig zijn. Voor een vaste inrichting kan de toerekening van activa, risico’s en eigen vermogen niet volgen uit juridisch afdwingbare contracten. In het permanent establishment report wordt deze toerekening daarom gebaseerd op een functionele analyse.

Wat betreft de wijze waarop deze functionele analyse moet worden uitgevoerd, verwijst het rapport naar de verrekenprijzenrichtlijnen. Volgens deze richtlijnen kunnen de functies die gelieerde partijen vervullen namelijk een rol spelen bij de vergelijkbaarheid van een concerntransactie met een transactie tussen onafhankelijke ondernemingen. In de punten 1.20 tot en met 1.27 van de verrekenprijzenrichtlijnen wordt daarom op deze functieanalyse ingegaan.

Vanwege de juridische onzelfstandigheid van een vaste inrichting is het voor de toerekening van activa, risico’s en eigen vermogen aan een vaste inrichting echter nodig om deze functie-analyse aan te vullen.3 Wat betreft de toerekening van het eigen vermogen is het uitgangspunt dat een vaste inrichting voldoende eigen vermogen moet hebben om haar activiteiten uit te kunnen oefenen en de daaraan verbonden risico’s te kunnen dragen. ‘The functional and factual analysis will attribute ‘free’ capital (i.e. funding that does not give rise to a tax deductible return in the nature of interest) to the PE for tax purposes, to ensure an arm’s length attribution of profits to the PE. The starting point for the attribution of capital is that under the arm’s length principle a PE should have sufficient capital to support the functions it undertakes, the assets it economically owns and the risks it assumes.’4

De toerekening van eigen en vreemd vermogen aan een vaste inrichting zal volgens deel 1 van het permanent establishment report dienen te geschieden op grond van de ‘capital allocation approach’ of de ‘thin capitalisation approach’. Beide benaderingen kunnen volgens het rapport, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, geschikt zijn om een arm’s length bedrag aan eigen vermogen aan de vaste inrichting te alloceren.

In de capital allocation approach wordt het eigen vermogen van de gehele onderneming aan de vaste inrichting gealloceerd op grond van de verhouding waarin alle activa en de daaraan verbonden risico’s van de gehele onderneming staan tot de activa en de daaraan verbonden risico’s van de vaste inrichting.5

Een nadeel van deze benadering is dat het land van de vaste inrichting eerst aan de hand van zijn eigen fiscale regels moet vaststellen wat het eigen vermogen van de gehele onderneming is. Bovendien is deze methode niet geschikt wanneer de activiteiten van de vaste inrichting verschillen van de werkzaamheden van de rest van de onderneming of wanneer de marktomstandigheden waaronder de vaste inrichting opereert, verschillen van de rest van de onderneming.6

In de thin capitalisation approach is het eigen vermogen van de vaste inrichting gelijk aan het eigen vermogen dat onafhankelijke vergelijkbare bedrijven zouden hebben. In deze benadering is het mogelijk dat in totaal meer of minder eigen vermogen aan de ondernemingsonderdelen wordt gealloceerd dan het totale eigen vermogen van de onderneming.7 Ook aan deze benadering kleven een aantal nadelen. Zij leidt namelijk tot een verschil in behandeling tussen een vaste inrichting en een dochtervennootschap. Aan een dochtervennootschap wordt immers niet de eis gesteld dat haar vermogensverhouding gelijk is aan die van vergelijkbare onafhankelijke ondernemingen. Bovendien is een dergelijke vergelijking niet eenvoudig uit te voeren.

Kunnen de capital allocation approach en de thin capitalisation approach een rol spelen bij het beantwoorden van de vraag of een nationale regel tegen onderkapitalisatie in overeenstemming is met het arm‘s length-beginsel van art. 9 OESO-modelverdrag? Tussen een vaste inrichting en een dochtervennootschap bestaan verschillen. Het is niet het doel van het permanent establishment report om hen gelijk te behandelen: ‘There are generally economic differences between using a subsidiary and a PE. Application of the authorised OECD approach will not achieve equality of outcome between subsidiaries and PEs where there are economic differences between them. The legal form chosen, PE or subsidiary, may have some economic effects that should be reflected in the determination of taxable profits.’8 De toerekening van eigen vermogen is naar mijn mening een van de gebieden waarop de verschillen tussen een vaste inrichting en een dochtervennootschap tot uitdrukking komen. Uit de juridische zelfstandigheid van een dochtervennootschap volgt immers welke bedragen aan eigen en vreemd vermogen op haar balans verschijnen. Of in de woorden van het permanent establishment report: ‘in a separate enterprise context no issues generally arise over determining which enterprise possesses the capital.’9

Wel is het naar mijn mening denkbaar dat de capital allocation approach en de thin capitalisation approach bij de uitleg van art. 9 OESO-modelverdrag relevant zijn wanneer geen informatie voorhanden is of een onafhankelijke derde vergelijkbare lening had willen verstrekken. In dat geval zou de fiscus een van beide benaderingen als een aanwijzing kunnen gebruiken om aan te tonen dat zulks niet het geval is.