7.1.3.1.2 Literatuur

Noch in het SER-advies 1989, noch in de daaropvolgende reactie van de staatssecretaris is stilgestaan bij de enquêtebevoegdheid van houders van (certificaten van) aandelen in concernverband. Betekent zulks dat het zonder wetswijziging van kapitaalverschafferszijde niet mogelijk is een enquête uit te lokken bij een andere concerngenoot dan ‘zijn’ eigen? En is het hebben van de hier bedoelde bevoegdheid wenselijk? In de literatuur is hierop ingegaan. Ik doe een greep daaruit. Aan mijn eigen opvatting geef ik lucht in de volgende paragraaf.

Boukema en Dorresteijn constateren dat, hoewel ook minderheidsaandeelhouders van de dochtermaatschappij en van de moedermaatschappij belang kunnen hebben bij het instellen van een onderzoek bij de moedermaatschappij respectievelijk de dochtermaatschappij, de concernrechtelijke uitleg beperkt is gebleven tot de enquêtebevoegdheid van een vereniging van werknemers.1

Ofschoon volgens Schutte-Veenstra, indien de OK een vereniging van werknemers bevoegd acht een enquête uit te lokken bij concerngenoten van de rechtspersoon in wiens onderneming personen werkzaam zijn die bij haar als lid zijn aangesloten, zulk een bevoegdheid ook toe zou behoren te komen aan (minderheids)aandeelhouders van zowel de moedermaatschappij als haar dochtermaatschappij, betwijfelde zij of dat te realiseren valt via een interpretatie van de wettekst of dat daarvoor een wetswijziging nodig is.2

Naar de mening van Slagter kan, indien het gestelde wanbeleid plaatsvindt bij een dochtermaatschappij maar de aandeelhouders slechts aandelen in het geplaatste kapitaal van de moedermaatschappij houden, niet om een onderzoek bij die dochtermaatschappij worden verzocht, omdat de verzoekende aandeelhouders in haar geplaatste kapitaal geen aandelen houden.3 Volgens hem is hier bovendien sprake van een ongelijke behandeling van de vereniging van werknemers als verzoekster en van aandeelhouders als verzoekers, nu eerstgenoemde zich wél mag beklagen over wanbeleid bij een andere groepsmaatschappij dan die in wier onderneming zij werkzame personen onder haar leden telt.4

Van Solinge is de mening toegedaan dat zowel uit een oogpunt van het werknemersbelang als uit een oogpunt van het belang van kapitaalverschaffers concernverhoudingen ten onrechte ongeregeld zijn gebleven.5 Als het redelijk is dat uit het eerstbedoelde oogpunt het beleid van de concernleiding ten aanzien van een groepsmaatschappij via een enquêteprocedure wordt getoetst, dan is dat naar zijn opvatting evenzeer redelijk dat zulks geschiedt uit het laatstbedoelde oogpunt.6 Hij bepleitte daarom een uitbreiding van de bevoegdheid van kapitaalverschaffers, en wel in die zin dat ook het beleid van een dochter- of groepsmaatschappij in het onderzoek kan worden betrokken.7 Witteveen sloot zich daarbij aan.8

In de visie van IJsselmuiden volgt uit art. 2:345 BW en art. 2:346 BW, in samenhang gelezen, dat een houder van (certificaten van) aandelen een onderzoek kan uitlokken naar het beleid en de gang van zaken van binnen de rechtspersoon waarvan de verzoeker houder van (certificaten van) aandelen is, en dat de Ondernemingskamer niet, in de eerste fase van het geding, voordat een onderzoeker is benoemd, een andere rechtspersoon dan de evenbedoelde in het onderzoek kan betrekken, hetgeen zijns inziens bevestiging vindt in art. 2:351, tweede lid, BW.9

Volgens Uniken Venema werd in het SER-advies (1989) zonder enige toelichting aangenomen dat er met betrekking tot enquêtes zijdens aandeelhouders geen behoefte bestaat aan een mogelijkheid van een bevoegdheidsdoorbraak en dat uit dien hoofde ervan werd afgezien de vraag naar de werking van het enquêterecht in concernverhoudingen aan hun kant ten principale te behandelen, in welke zienswijze tijdens de aansluitende parlementaire discussie geen verandering kwam.10 Naar zijn mening is echter aan aandeelhouderszijde wel degelijk behoefte aan de mogelijkheid van een bevoegdheidsdoorbraak.11 Niettemin zijn, aldus Uniken Venema, de mogelijkheden om door interpretatie van de geldende wettelijke bevoegdheidsregeling tot een redelijke oplossing te komen veel groter in geval van enquêtes zijdens verenigingen van werknemers dan in geval van enquêtes zijdens aandeelhouders, nu in de wettelijke bepaling ter zake van de enquêtebevoegdheid van eerstgenoemden als bepalend criterium het vereiste wordt gehanteerd dat de vereniging van werknemers ‘in de onderneming van de rechtspersoon werkzame personen onder haar leden telt’, terwijl in de wettelijke bepaling ter zake van de enquêtebevoegdheid van laatstgenoemden als bepalend criterium wordt gehanteerd een vereiste dat ziet op het houden van (certificaten van) aandelen in het geplaatste kapitaal van een bepaalde vennootschap, waardoor op basis van de wettekst het veel bezwaarlijker is om – zonder steun in de wet – een ruime interpretatie te aanvaarden in de zin dat het houden van aandelen in het geplaatste kapitaal van vennootschap A mede zal gelden als het houden van aandelen in het geplaatste kapitaal van de met deze vennootschap nauw verbonden vennootschap B.12 Een wetswijziging is volgens Uniken Venema gewenst.13 Hierdoor kan zijns inziens tevens de ongelijke behandeling van verenigingen van werknemers en aandeelhouders, houdende dat een bevoegdheidsdoorbraak wél mogelijk is zijdens verenigingen van werknemers maar níét zijdens aandeelhouders, worden opgeheven.14

Naar Winters opvatting leidt de door de SER voorgestane oplossing, houdende dat de moedermaatschappij wordt geacht de onderneming van haar dochtermaatschappij mede in stand te houden, tot de ongerijmdheid dat verenigingen van werknemers wél een enquête bij de moedermaatschappij kunnen uitlokken, maar minderheidsaandeelhouders van de dochtermaatschappij níét, omdat in art. 2:346, aanhef en onderdeel a, (oud) BW het begrip ‘onderneming’ niet voorkomt.15

In Geerts’ optiek leiden de voornoemde auteurs uit de omstandigheid dat de SER de concernproblematiek hoofdzakelijk vanuit werknemersoogpunt heeft behandeld, ten onrechte af dat werknemers onder omstandigheden wél om een onderzoek bij een concernvennootschap mogen verzoeken, maar aandeelhouders níét.16 Zijns inziens blijkt uit de wetsgeschiedenis dat werknemers en aandeelhouders op gelijke wijze behandeld dienen te worden.17 Volgens Geerts is het standpunt van Uniken Venema, houdende dat in het SER-advies zonder enige toelichting is aangenomen dat er van aandeelhouderszijde geen behoefte bestaat aan een mogelijkheid van een bevoegdheidsdoorbraak en uit dien hoofde ervan is afgezien de vraag naar de werking van het enquêterecht in concernverhoudingen ten principale te behandelen, niet juist, omdat in dat advies wel degelijk het belang van aandeelhouders bij zo’n bevoegdheidsdoorbraak is erkend.18

Hierbij voegde zich, aldus Geerts, dat in het SER-advies (1989) nergens een aanknopingspunt kan worden gevonden waaruit afgeleid zou kunnen worden dat de SER dergelijke door aandeelhouders verzochte onderzoeken – naar hij zal bedoelen: de door aandeelhouders gedane verzoeken om (mede) een onderzoek bij concerngenoten van de rechtspersoon in wiens geplaatste kapitaal zij aandelen houden – niet zou willen toelaten, hetgeen zijns inziens bevestigd lijkt te worden door een artikel van Maeijer, de toenmalige voorzitter van de SER-commissie die het SER-advies 1989 heeft geschreven,19 welk artikel20 Geerts aldus aanhaalt:

Nadien merkte hij op dat Maeijer (i) geen onderscheid maakt tussen werknemers en aandeelhouders en evenmin tussen concernonderzoeken die door aandeelhouders van een moedervennootschap verzocht worden en concernonderzoeken die door aandeelhouders van een dochtervennootschap worden verzocht en (ii) van mening is dat ook in het geval dat aandeelhoudersbelangen in het geding zijn, naar geldend (enquête)recht onder bijzondere omstandigheden plaats is voor een bevoegdheidsdoorbraak.22

Volgens Geerts zijn beide zienswijzen niet in tegenspraak met het SER-advies – welk advies ruimte laat voor het door Maeijer verdedigde standpunt – en is het precies ‘deze gedachte’, waarmee Geerts kennelijk (mede) doelde op de laatste volzin uit het bovengeciteerde, die terugkomt in de memorie van toelichting bij de wet Wijziging en aanvulling van de regeling van het recht van enquête, waarin de staatssecretaris, het zij herhaald, het volgende opmerkte:23

Kortom, Geerts is van oordeel dat, gelet op het SER-advies en de wetsgeschiedenis, naar geldend enquêterecht aandeelhouders, onder bijzondere omstandigheden, bevoegd zijn tot het verzoeken om een onderzoek bij concerngenoten van de vennootschap in wier geplaatste kapitaal zij aandelen houden.