De arbeidsovereenkomst: een bewerkelijk begrip (MSR nr. 79) 2021/4.4.1:4.4.1 Werkzaamheden

De arbeidsovereenkomst: een bewerkelijk begrip (MSR nr. 79) 2021/4.4.1

4.4.1 Werkzaamheden

Documentgegevens:

S. Said, datum 13-12-2021

Datum: 13-12-2021
Auteur: S. Said
JCDI: JCDI:ADS583341:1
Vakgebied(en): Arbeidsrecht / Arbeidsovereenkomstenrecht

Om te kunnen spreken van een overeenkomst van opdracht, dient te opdrachtnemer zich te verbinden tot het verrichten van werkzaamheden. De wet geeft een negatieve omschrijving van de aard van deze werkzaamheden: deze dienen in iets anders te bestaan dan ‘het tot stand brengen van een werk van stoffelijke aard, het bewaren van zaken, het uitgeven van werken of het vervoeren of doen vervoeren van personen of zaken.’ Zoals in het vorige hoofdstuk is aangestipt, zijn deze werkzaamheden gezien de ‘zeer eigen aard’ daarvan afzonderlijk gereguleerd.1 De eerstgenoemde werkzaamheden worden geregeld in de hiervoor besproken regeling omtrent de overeenkomst van aanneming van werk, in titel 7.12 BW. Overeenkomsten die zien op het bewaren van zaken zijn opgenomen in titel 7.9 BW (‘Bewaarneming’), en overeenkomsten strekkende tot het vervoeren of doen vervoeren van personen of zaken in Boek 8 BW.2 Overeenkomsten strekkende tot de ‘Uitgave van werken’ zouden aanvankelijk in Titel 7.8 BW worden geregeld, maar zijn uiteindelijk in de Auteurswet opgenomen. Nu dit onderzoek zich richt op het onderscheid tussen onzelfstandige en zelfstandige arbeid – en dus niet op het onderscheid tussen diverse vormen van zelfstandige arbeid – worden deze regelingen verder niet inhoudelijk behandeld.

Artikel 7:400 BW vereist niet dat de opdrachtnemer de bedongen werkzaamheden persoonlijk verricht. Wel kunnen partijen dit desgewenst overeenkomen – Titel 7.7 BW is immers goeddeels van regelend recht. Dit ligt enkel anders wanneer de opdrachtgever een natuurlijk persoon is.3 Hierin ligt besloten dat de opdrachtnemer in die verhouding als de sterkere contractspartij wordt gezien. A contrario valt hieruit af te leiden dat de opdrachtnemer ten opzichte van de opdrachtgever (niet zijnde een natuurlijk persoon) juist als gelijk(waardig)e contractspartij heeft te gelden, zodat in die verhouding kan worden volstaan met aanvullend recht.

Uit artikel 7:404 BW volgt voorts dat het mogelijk is dat de opdracht is verleend met het oog op ‘een persoon die met de opdrachtnemer of in zijn dienst een beroep of een bedrijf uitoefent’. In dat geval is die persoon gehouden de werkzaamheden te verrichten, zij het dat de opdrachtnemer te allen tijde aansprakelijk blijft.4 Dit artikel voorziet in die zin dus eerder in een aansprakelijkheidsverdeling dan in een regeling over het al dan niet persoonlijk verrichten van werkzaamheden. Uit artikel 7:404 BW kan overigens wel – zij het zijdelings – worden afgeleid dat het in het kader van een opdrachtovereenkomst niet het uitgangspunt is dat de opdrachtnemer de werkzaamheden persoonlijk verricht.5

Toon alle voetnoten

Voetnoten

Voetnoten

Parlementaire geschiedenis NBW (Boek 7 Bijzondere overeenkomsten), p. 305. Anders dan de opmerking dat een ‘doelmatige ordening van de rechtsstof’ zou aansluiten bij de traditie, volgt uit de wetsgeschiedenis niet expliciet waarom ervoor is gekozen juist deze materie in afzonderlijke regelingen op te nemen. Een werkgroep uit de Vereniging voor Arbeidsrecht merkte hierover op dat de afbakening van de overeenkomst van opdracht ten opzichte van de in art. 7:400 BW genoemde categorieën, willekeurig is. Voor deze afbakening zou – zoals ook in de parlementaire geschiedenis is opgemerkt – hoogstens uit het oogpunt van traditie iets te zeggen zijn. Zie: Werkgroep Vereniging voor Arbeidsrecht 1976, p. 41.

Hier is van belang te vermelden dat niet iedere overeenkomst die ziet op vervoer per definitie onder het bereik van Boek 8 BW valt. Boek 8 BW neemt namelijk tot uitgangspunt dat de vervoerder zelf beschikt over het te gebruiken voertuig. Zie onder meer in art. 8:60 e.v. BW (het vervoeren van goederen), art. 8:80 e.v. BW (het vervoeren van personen) en art. 8:1740 e.v. BW (het doen vervoeren van goederen). De vervoersovereenkomsten als geregeld in Boek 8 BW zijn in grote mate geïnspireerd op internationaal recht. Inhoudelijk sluiten de regelingen inzake goederen- en personenvervoer aan bij het bepaalde in het CMR-verdrag (‘Convention Relative au Contrat de Transport International de Marchandises par Route’, ofwel het Verdrag betreffende de overeenkomst tot internationaal vervoer van goederen over de weg, en het CVR-Verdrag (‘Convention Relative au Contrat de Transport International de Voyageurs et de Bagages par Route’, ofwel het Verdrag betreffende de overeenkomst tot internationaal vervoer van personen over de weg. Bij de totstandkoming van de regeling in Boek 8 BW inzake de verhuisovereenkomst, is voorts onder meer rekening gehouden met de algemene voorwaarden van internationale verhuizingen, de Conditions Générales pour le déménagements internationaux’ (C.G.D.I.).

Zo bepaalt art. 7:413 BW dat art. 7:408 lid 3 BW, (waarin is bepaald dat de natuurlijke persoon als opdrachtgever geen schadevergoeding verschuldigd is bij opzegging) van dwingend recht is. Verder bepaalt art. 7:413 BW dat van art. 7:408 lid 1 BW (opzeggingsmogelijkheden opdrachtgever) en art. 7:411 BW (verschuldigdheid van loon bij voortijdig einde opdracht), niet kan worden afgeweken ten nadele van de opdrachtgever wanneer dit een natuurlijk persoon is. Is de opdrachtgever geen natuurlijk persoon, dan gelden voornoemde beperkingen niet en kunnen partijen vrijelijk afwijken van titel 7.7 BW.

Ook wanneer de opdracht niet zozeer met het oog op de persoon van de opdrachtnemer is verleend, kunnen partijen niettemin overeenkomen dat de arbeid persoonlijk moet worden verricht: titel 7.7 BW is immers goeddeels van aanvullend recht.

Zoals in paragraaf 3.4.2.3 is toegelicht, is het andersluidende voorstel dat in dit verband bij de totstandkoming van het NBW is gedaan (waarbij als uitgangspunt zou gelden dat de opdrachtnemer de arbeid persoonlijk zou verrichten), niet gevolgd.