4.4.3 Geen gezag

Tot slot onderscheidt de overeenkomst van opdracht zich van de arbeidsovereenkomst door de afwezigheid van een gezagsverhouding, zo volgt uit de zinsnede ‘anders dan op grond van arbeidsovereenkomst’. Een complicerende factor in dit verband is dat het ingevolge artikel 7:402 BW wel mogelijk is dat door de opdrachtgever aanwijzingen aan de opdrachtnemer worden verstrekt. De tekst van artikel 7:402 lid 1 BW luidt:

Voorts bepaalt het tweede lid van artikel 7:402 BW dat de opdrachtnemer die op redelijke gronden niet bereid is deze aanwijzingen op te volgen, de overeenkomst kan opzeggen indien de opdrachtgever hem niettemin aan die aanwijzingen wenst te houden. Uit de tekst van de wet volgt dat de aanwijzingsbevoegdheid van de opdrachtgever op diverse wijzen is beperkt: aanwijzingen kunnen enkel zien op de uitvoering van de opdracht, dienen verantwoord te zijn en moeten tijdig worden verstrekt. Hieruit valt op te maken dat de aanwijzingsbevoegdheid minder ver strekt dan de gezagsbevoegdheid van de werkgever, die ingevolge artikel 7:660 BW eveneens instructies kan verstrekken ter bevordering van de goede orde binnen de onderneming. Voor deze instructiebevoegdheid vereist de wet bovendien niet (uitdrukkelijk) dat deze verantwoord zijn of dat deze tijdig worden verstrekt.

De tekst van artikel 7:402 BW biedt verder weinig informatie over de exacte omvang van de aanwijzingsbevoegdheid van de opdrachtgever. Dit maakt dat het in bepaalde situaties lastig is om aanwijzingen te onderscheiden van gezag. Voor wat betreft de omvang van de aanwijzingsbevoegdheid van de opdrachtgever, kan uit de rechtspraak worden opgemaakt dat deze aanwijzingen zich – anders dan de definitiebepaling doet vermoeden – tevens kunnen uitstrekken tot de organisatie van het werk. Zo werd in een kwestie omtrent een zogeheten ‘bootman’ geoordeeld dat het feit dat de opdrachtgever regels stelde over het opnemen van vrije dagen en ziekmeldingen, niet tot de conclusie leidde dat daarmee sprake was van werkgeversgezag. Gezien de aard van het werk – onder andere het af- en ontmeren van zeeschepen en het vervoer van loodsen – en de verplichtingen die de opdrachtgever ten opzichte van de Rotterdamse haven was aangegaan, lag voor de hand dat het hanteren van structuur en bepaalde organisatorische afspraken voor de opdrachtgever noodzakelijk was.1

In een kwestie waarin een opdrachtgever de opdrachtnemer aan deadlines kon houden, werd eveneens geoordeeld dat deze aanwijzing de grenzen van artikel 7:402 BW niet te buiten ging. Het betrof een geschil tussen Panorama en een verslaggever die was ingehuurd vanwege zijn eigen stijl, en die overigens ook de vrijheid had de door de redactie voorgestelde onderwerpen te weigeren. De rechtbank kwam tot het oordeel dat Panorama geen wezenlijke instructiebevoegdheid had over de inhoud van het werk van de verslaggever. Het feit dat Panorama de verslaggever aan deadlines kon houden maakte dit niet anders:

Wanneer de te verrichten arbeid op een bepaalde wijze moet worden georganiseerd ligt het voor de hand dat de opdrachtgever op dat vlak regels stelt, zonder dat dit hoeft te betekenen dat sprake is van gezag. Het feit dat de opdrachtgever aanwijzingen kan verstrekken over organisatorische zaken kan in sommige gevallen derhalve in mindere mate als onderscheidend element dienen, te meer nu een gezagsverhouding ook kan worden aangenomen wanneer sprake is van (enkel) formeel gezag. In gevallen waarin enkel aanwijzingen op organisatorisch vlak (kunnen) worden verstrekt, zal het bij de beantwoording van de vraag of sprake is van aanwijzingen of gezag dan ook aankomen op een beoordeling van de overige feiten en omstandigheden van het geval.

Mogelijk kan het onderscheid tussen aanwijzingen en gezag worden gevonden in het verschil in rechtsgevolg wanneer de opdrachtnemer (dan wel werknemer) weigert de opdrachten van diens opdrachtgever (dan wel werkgever) op te volgen. Waar de werknemer redelijke instructies van de werkgever dient op te volgen, geldt dat het de opdrachtnemer vrijstaat aanwijzingen naast zich neer te leggen, mits hij daarvoor een redelijke grond heeft. Artikel 7:402 BW bepaalt immers:

Kan de opdrachtnemer zich derhalve op redelijke gronden niet verenigen met de aanwijzingen van de opdrachtgever, dan is de opdrachtnemer bevoegd om de overeenkomst op te zeggen.3 In het kader van een arbeidsovereenkomst kunnen bij het (pertinent) weigeren van instructies daarentegen sancties volgen, zoals ontbinding van de arbeidsovereenkomst, en in het uiterste geval zelfs ontslag op staande voet.4

Hoewel de aanwijzingsbevoegdheid van de opdrachtgever op punten verschilt van de instructiebevoegdheid van de werkgever, staat buiten kijf dat de grens tussen het verstrekken van aanwijzingen en het uitoefenen van gezag, zeer schemerachtig is.