4.3.3 Aanwijzingsbesluit algemene vergadering

De aanwijzing van het tot uitgifte van beschermingsprefs bevoegde orgaan geschiedt krachtens besluit van de algemene vergadering. De aanwijzing kan ook bij de statuten geschieden. Wordt voor dit laatste niet gekozen en wenst men dit achteraf toch te doen, dan is een wijziging van de statuten noodzakelijk. In de praktijk zal het aanwijzingsbesluit niet langs de omslachtige weg van een statutenwijziging worden vormgegeven. De ratio van de statutaire aanwijzing is gelegen in de mogelijkheid om bij oprichting van een nv de aanwijzing in de statuten op te nemen. In dat geval biedt statutaire aanwijzing een praktische oplossing.1 Wordt in dat geval voor de statutaire aanwijzingsbevoegdheid gekozen, dan zal men niet toekomen aan een aanwijzingsbesluit van de algemene vergadering, omdat het aangewezen orgaan dan op enig moment kort na oprichting van de vennootschap gebruik zal maken van de aan hem krachtens de statuten toekomende uitgiftebevoegdheid.

Over het algemeen wordt aangenomen dat indien de algemene vergadering bij het verlenen van de uitgiftebevoegdheid niet de bevoegdheid voorbehoudt ook zelf tot uitgifte te besluiten, de aanwijzing als privatief moet worden aangemerkt.2 Dit betekent dat het aangewezen orgaan met uitsluiting van de algemene vergadering bevoegd is tot uitgifte. Het aangewezen orgaan wordt hiermee beschermd.3 De algemene vergadering zal dus – indien zij ook zelf de uitgiftebevoegdheid wenst te behouden – bij de aanwijzing expliciet moeten besluiten dat zij de bevoegdheid tot uitgifte zelf behoudt. Indien de bevoegdheden van beide organen echter ongeclausuleerd zouden zijn, dan zou dat tot een ongewenste wedloop kunnen leiden tussen de algemene vergadering en het aangewezen orgaan. Daar waar het gaat om beschermingsprefs, kan het niet zo zijn dat de algemene vergadering het bestuur voor de voeten loopt. Om die reden zal het voorstel niet inhouden dat de algemene vergadering de uitgiftebevoegdheid ter zake van beschermingsprefs aan zichzelf houdt. Om onduidelijkheid en misverstanden te voorkomen, is het aan te bevelen om met zoveel woorden in het besluit op te nemen dat de algemene vergadering niet zelf de uitgiftebevoegdheid houdt.4

Indien de algemene vergadering de uitgiftebevoegdheid heeft gedelegeerd aan het bestuur, dan zal die bevoegdheid mede omvatten de bevoegdheid tot het verlenen van rechten tot het nemen van aandelen.5 In het vonnis van de rechtbank inzake Asko/Ahold oordeelde de rechtbank Haarlem dat de bevoegdheid om te besluiten tot uitgifte van aandelen, het verlenen van optierechten op die aandelen mede omvat.6 Uit art. 2:96 lid 5 BW zou niet volgen dat voor het verlenen van een optie door het bestuur vereist is dat de bevoegdheid daartoe expliciet en afzonderlijk van het uitgiftebesluit is gedelegeerd. Door de rechtbank wordt ter ondersteuning van haar betoog verwezen naar de parlementaire geschiedenis en het privatieve karakter van de aanwijzing. Zou de verlening van de bevoegdheid tot uitgifte niet tevens inhouden een verlening van de bevoegdheid tot uitgifte van opties, dan zou de aanwijzing van het bestuur als het tot uitgifte van aandelen bevoegde orgaan in wezen toch intrekbaar zijn, omdat de algemene vergadering in dat geval ook na delegatie van de uitgiftebevoegdheid alsnog een optierecht zou kunnen verlenen met betrekking tot alle nog niet uitgegeven aandelen. Dit verdraagt zich naar het oordeel van de rechtbank niet met art. 2:96 lid 1 BW, voor zover daarin is bepaald dat de aanwijzing van het tot uitgifte bevoegde orgaan niet kan worden ingetrokken, tenzij bij de aanwijzing zelf in die intrekking is voorzien. Uit deze uitspraak kan niet alleen worden afgeleid dat het niet noodzakelijk is in de statuten of door de algemene vergadering expliciet en afzonderlijk te laten bepalen dat het aangewezen vennootschapsorgaan ook bevoegd is tot het verlenen van opties, maar ook dat het niet nodig is de bepaling van art. 2:96 lid 5 BW – in welke vorm dan ook – in de statuten over te nemen of van toepassing te verklaren.7 Het is wel mogelijk dat in de statuten of door de algemene vergadering bij de aanwijzing van het vennootschapsorgaan dat tot uitgifte van aandelen bevoegd is, wordt bepaald dat deze bevoegdheid niet inhoudt het verlenen van opties.8 Deze bevoegdheid kan aan de algemene vergadering worden voorbehouden, dan wel aan een ander vennootschapsorgaan worden gegeven. In het laatste geval desgewenst onder het stellen van nadere voorwaarden ten aanzien van duur en aantallen. Voor beschermingsprefs acht ik een dergelijk voorbehoud niet wenselijk.

De bevoegdheden tot uitgifte en het verlenen van opties zijn aldus zodanig met elkaar verweven dat delegatie van de ene bevoegdheid tevens delegatie van de andere bevoegdheid impliceert. Om iedere twijfel weg te nemen, zou men in de toelichting op het voorstel en in het aanwijzingsbesluit zelf de bevoegdheid tot het verlenen van rechten tot het nemen van beschermingsprefs met zoveel woorden moeten opnemen. Mijn waarneming is dat zulks in de praktijk ook zo geschiedt.