2.11.3 Procedurele aspecten

De verzoekschriftprocedure is van toepassing op alle zaken die met een verzoekschrift moeten worden ingeleid.1Artikel 2:18 lid 5 BW spreekt over 'verzoeken aan de rechtbank'. Rechterlijke machtiging dient door de rechtspersoon aan de voorzieningenrechter (bij de rechtbank) gevraagd te worden. Het verzoekschrift moet worden ingediend door een advocaat.2

Een notaris is niet bevoegd een dergelijk verzoekschrift in te dienen. De wet geeft de exclusieve bevoegdheid daartoe aan een advocaat. Een advocaat is daarvoor speciaal geëquipeerd en valt onder de werking van de Advocatenwet en diverse verordeningen op grond waarvan specifieke regelingen (bijvoorbeeld contact met de gerechten) gelden. Op grond van de Wet op het notarisambt3 kan een (kandidaat-)notaris niet tevens advocaat zijn. De Advocatenwet kent een dergelijke regeling over incompatibiliteit niet. Vanuit de notariële praktijk bezien zou het aanbevelenswaardig zijn wanneer niet alleen een advocaat maar ook een notaris bevoegd zou zijn een verzoekschrift tot rechtsvormwijziging van een rechtspersoon bij de rechter in te dienen.4 In het kader van een verzoekschrift betreffende onderhandse executoriale verkoop is wel verdedigd dat een notaris bevoegd is een dergelijk verzoekschrift in te dienen.5 De rechtbank te Alkmaar6 oordeelde dat een verzoek tot executoriale verkoop uit de hand ook door een notaris kon worden ingediend. Niet-ontvankelijkheid was verlangd omdat een notaris en niet een procureur het verzoekschrift bij de rechtbank had ingediend. De president verwierp dat verweer overwegende dat aansluiting gezocht kon worden bij het, destijds geldende, artikel 549 Rv7 welk verzoek tevens door een notaris kon worden ingediend. Vanuit het oogpunt van kostenbesparing achtte de rechtbank een dergelijke handelwijze geoorloofd. Deze opvatting wordt ondersteund door Van Ingen en Jongbloed8 en Van Velten9. De inschakeling van een advocaat leidde in hun zienswijze alleen maar tot hogere kosten en inefficiency. Eenzelfde mening is Croes10 toegedaan. Hij verdedigt dat de wetgever niet een weloverwogen onderscheid heeft willen aanbrengen tussen de situatie van openbare verkoop, waar de notaris bij betrokken is, en onderhandse verkoop. In beide situaties zou daarom de notaris een belangrijke rol dienen te spelen. De notaris is ook bevoegd het verzoek in te dienen bij een onderhandse verkoop vanwege de kostenbesparing die alleen al daardoor tot gevolg heeft dat een hogere opbrengst wordt gerealiseerd. Het streven naar eenduidigheid, eenvoud en kostenbesparing leidt hem tot die conclusie.

Daartegenover staat de zienswijze van Van den Tooren11 die spreekt van een rechterlijke dwaling van de Rechtbank Alkmaar. Hij wijst voorts op andere uitspraken van rechtbanken op dit punt, waar een tegengesteld oordeel uit volgt.12 Voorts wijst hij op het risico van eventuele aansprakelijkheidstelling van de notaris voor een dergelijke handelwijze. Ik meen dat terughoudendheid betracht moet worden met betrekking tot redeneringen naar analogie als het gaat om formele vereisten. De gevolgen van niet-naleving daarvan, te weten niet-ontvankelijkheid bij de rechter, zijn daarvoor te nadelig voor een cliënt om op dit punt enig risico te nemen.

Een advocaat is (nog) steeds vereist bij het aanvragen van een rechterlijke machtiging. Indien een notaris een dergelijke bevoegdheid tot aanvraag van de rechterlijke machtiging zou krijgen, hoeft hij geen extra personen in te schakelen, dus geen extra kosten te maken. Tegen een dergelijk voorstel pleit dat dit indruist tegen het systeem van de Advocatenwet op grond waarvan de bevoegdheid tot het indienen van verzoekschriften is voorbehouden aan advocaten. Op dit uitgangspunt zijn twee uitzonderingen. De eerste uitzondering is wanneer indiening bij de rechter bij de sector kanton plaatsvindt. De tweede uitzondering vindt plaats indien een bijzonder wettelijk voorschrift een afwijkende regeling geeft zoals bij het maken of wijzigen van huwelijksvoorwaarden. Bij rechtsvormwijziging is al een notaris betrokken. Het lijkt vanuit juridisch oogpunt niet noodzakelijk een advocaat ook betrokken te laten zijn. Een dergelijk bijzonder wettelijk voorschrift zou voor rechtsvormwijziging dan ook wenselijk zijn. Het vastleggen van een dergelijke bevoegdheid kan op een aantal manieren. In de eerste plaats krachtens een specifiek wettelijk voorschrift. In algemene zin zou de wetgeving aangepast kunnen worden om de bevoegdheid tot het indienen van een verzoekschrift ook door notarissen mogelijk te maken. Echter, dan gelden de wetten en verordeningen die door wetgever en Orde van Advocaten voor advocaten zijn vastgesteld, niet. De notaris kan voor dergelijke verzoekschriftprocedures gelijkgesteld worden aan een advocaat. Ook kan gedacht worden aan aanpassing van de Wet op het notarisambt door op te nemen dat een notaris de functie van een advocaat op dit punt over kan nemen.