6.2.3 Algemene geheimhoudingsplicht voor bestuursorganen

De uitzonderingen op het specifieke verbod op fiscale bekendmaking (art. 67 AWR) staan echter los van de verplichting tot geheimhouding voor bestuursorganen in het algemeen. Het fiscale verbod is namelijk een lex specialis van de algemene verplichting tot geheimhouding in de Awb (art. 2:5 Awb), de lex generalis.1 De AWR regelt de geheimhouding binnen het fiscale domein. De beide rechtsnormen zijn wezenlijk anders geformuleerd. Art. 67 AWR is geformuleerd als de plicht na te laten (verbod) versus de verplichting in art. 2:5 Awb iets te doen (gebod in enge zin).

De AWR kent voor de geheimhouding specifieke bepalingen, die op grond van de regel ‘lex specialis derogat legi generali’ voorgaan op de Awb. Met andere woorden, regelt de AWR op bepaalde zaken niets, dan wordt teruggevallen op de Awb. De Zeeuw merkt op, met verwijzing naar De Blieck, dat ‘ervan uit kan worden gegaan dat voor het belastingrecht enkelart. 67 AWR geldt.’2 Die veronderstelling vindt geen enkele bevestiging noch ontkenning in de jurisprudentie. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt alleen dat de algemene geheimhoudingsplicht (ex 2:5 Awb) aanvullend is op specifieke geheimhoudingsbepalingen (zoals art. 67 AWR).3

Het strakkere fiscale regime, kon, om met de woorden van de minister van Justitie te spreken, om die reden niet worden geschrapt bij de totstandkoming van de Awb. In de parlementaire geschiedenis wordt geen aandacht besteed aan het verschil tussen het algemene gebod op geheimhouding (Awb) en het verbod op fiscale bekendmaking (AWR). Ook de Zeeuw motiveert zijn stelling niet vanuit dat perspectief. In parlementaire geschiedenis noch in de jurisprudentie wordt de vraag gesteld of met de ontheffing van het strikter geformuleerde verbod op fiscale bekendmaking het algemene gebod (ex 2:5 Awb) nog steeds van toepassing is. En volgens mij is dat wel degelijk het geval.

Vervolgens komt dan de vraag naar voren of burgers en bedrijven, ‘ervan uit mogen gaan’ dat de Belastingdienst zich houdt aan de algemene verplichting tot geheimhouding en zich dus, ook bij het ontbreken van een verbod, wel houdt aan het gebod tot geheimhouding. Dat zou een geheimhoudingsplicht inhouden voor gegevens met een vertrouwelijk karakter ‘behoudens voor zover enig wettelijk voorschrift hem tot mededeling verplicht of uit zijn taak de noodzaak tot mededeling voortvloeit.’ Het verstrekken van vertrouwelijke gegevens – en dat gaat in het fiscale domein ver – voor niet-fiscale taakuitoefening kan dan alleen voorzover sprake is van een verplichting volgens wettelijk voorschrift.4 En dat is meer dan het scheppen van een mogelijkheid tot het kunnen verstrekken van gegevens volgens een minis teriële regeling (art. 43 c Uitv. reg. AWR ex art. 67 lid 2 letter b AWR) of ontheffing (ex art. 67 lid 3 AWR).

Volgens de Awb moet een wettelijke (medewerkings)verplichting bestaan waarvoor nakoming redelijkerwijs noodzakelijk is (zoals in art. 67 lid 2 letter a AWR). Een wettelijke verplichting is dus een minimale vereiste. En dat vraagt vervolgens om een belangenafweging.5 Met het verstrekken van gegevens zonder die wettelijke verplichting zou de Belastingdienst juist een ‘ruimere’ ontheffing hebben dan volgens de Awb mogelijk is. Dit lijkt niet aan te sluiten op de historisch strikte geheimhoudingsplicht van de Belastingdienst. Deze zienswijze impliceert dat zowel art. 67 lid 2 letter b AWR als art. 67 lid 3 AWR moeten opgaan in art. 67 lid 2 letter a AWR.

Volgens de Awb geldt buiten de verzameling van (vertrouwelijke) gegevens waarvoor een geheimhoudingsplicht geldt, een kring van gegevens die verstrekt mogen worden ingeval er een wettelijke verplichting is.

Dat is als volgt te visualiseren.

Met toepassing van de ontheffingsregeling in de AWR (art. 67 lid 2 letter b AWR juncto art. 43c Uitv. reg. AWR en art. 67 lid 3 AWR) worden meer gegevens verstrekt dan op basis van de Awb mogelijk is.

De grenzen voor het verbod op het verstrekken van fiscale gegevens en voor de verplichting op geheimhouding van vertrouwelijke gegevens, zijn dan vereenvoudigd als volgt weer te geven:

De staatssecretaris van Financiën geeft aan dat met de wettelijke regeling van artikel 67 AWR ‘(…) na afweging van alle belangen, de bevoegdheid bestaat te kunnen besluiten tot gegevensverstrekking.’ 6De vraag dient zich aan wie de belangen moet afwegen? Dat is onder de huidige regeling de Belastingdienst als verstrekker in het kader van het opheffen van het wettelijke verbod (art. 67 lid 2 letter b AWR juncto art. 43c Uitv. reg. AWR en art. 67 lid 3 AWR) en de wetgever in het kader van het uitoefenen van de wettelijke verplichting ((art. 67 lid 2 letter a AWR).7 Aan het verstrekken van informatie moet altijd een belangenafweging voorafgaan.

Daarnaast komt de vraag op naar de noodzakelijkheid van de gegevensverstrekking. Voor zowel de wettelijke verplichting tot het verstrekken van gegevens als voor de ministeriële ontheffing geldt expliciet de voorwaarde van ‘noodzakelijkheid’. Dit is een stringentere formulering dan hetgeen vereist is volgens art. 5:13 Awb, dat stelt als voorwaarde ‘redelijkerwijs noodzakelijk’. Moet de noodzaak vaststaan alvorens de Belastingdienst kan overgaan tot gegevensverstrekking? Of heeft de Belastingdienst geen vrijheid daarin, en moet aan de verplichting worden voldaan?

De duidelijkheid laat op deze punten te wensen over. En onduidelijkheid in verantwoordelijkheden en normen komt het proces van belangenafweging niet ten goede. Laat staan de rechtvaardigheidsbeleving.