5.3.1 Ontwikkeling in de rechtspraak

Het uitgangspunt dat het voorrecht van beperkte aansprakelijkheid niet aan aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad in de weg staat, moet wel worden aanvaard. De hoedanigheid van aandeelhouder kan immers geen vrijbrief vormen voor aandeelhouders om zich naar eigen inzicht en al dan niet ten eigen voordele onrechtmatig jegens anderen te gedragen. De aard van deze grondslag voor aansprakelijkheid brengt noodzakelijkerwijs met zich dat de beoordeling van de aansprakelijkheid van de aandeelhouder plaatsvindt binnen het domein van de in acht te nemen maatschappelijke betamelijkheid of zorgvuldigheid. Naar Nederlands recht kan een onrechtmatige daad bestaan uit zowel een handelen als een nalaten.1 Telkens gaat het daarbij om een schending van een tot de laedens gerichte gedragsnorm.2 De gedragsnorm die ligt besloten in hetgeen volgens het ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betamelijk is, moet aldus worden begrepen dat op de deelnemers aan het rechtsverkeer bij de benutting van ieders handelingsvrijheid steeds ook een verantwoordelijkheid rust met betrekking tot de belangen van andere deelnemers.3 Dit impliceert een afweging van de belangen van de potentiële laedens enerzijds en de potentiële gelaedeerde(n) anderzijds. De benadeling van schuldeisers kwalificeert op zichzelf als een onrechtmatige daad, die tegen voornoemde achtergrond kan worden beschouwd als het geval waarin verwijtbaar, onvoldoende rekening is gehouden met de belangen van anderen.

Ten aanzien van de benadeling van schuldeisers hanteren Hartkamp en Sieburgh in de Asser-serie verschillende categorieën. Daarvan zijn in verband met de hier te bespreken onderwerpen relevant (i) benadeling door het bewerken van een schijn van kredietwaardigheid, (ii) vermogensonttrekking door een moeder als crediteur van een dochter en (iii) vermogensonttrekking door een moeder als aandeelhouder van de dochter.4 Een vergelijkbare verdeling is terug te zien in de werken van verschillende auteurs die zich over de indirecte doorbraak van aansprakelijkheid hebben gebogen.5 Een dergelijke categorisering is mijns inziens bewerkelijk en onbruikbaar, doordat deze telkens is gebaseerd op specifieke casus. De norm van artikel 6:162 BW leent zich daarvoor niet goed en beoogt juist tot uitdrukking te brengen dat afhankelijk van de concrete omstandigheden van een bepaald geval sprake kan zijn van een onrechtmatige daad.6 In de hierna te bespreken rechtspraak ligt mijn focus dan ook niet zozeer op het onderscheiden van de feitelijke omstandigheden die gezamenlijk een onrechtmatige daad vormen, maar vooral op het identificeren van de gemeenschappelijke kaders en meer algemene gezichtspunten.7

Het Osby-arrest8 wordt beschouwd als de eerste beslissing waarin de Hoge Raad een indirecte doorbraak van aansprakelijkheid naar de aandeelhouder sanctioneerde.9 Hoewel in dit arrest werd geëxpliciteerd dat de beperkte aansprakelijkheid van de aandeelhouder deze niet beschermt tegen aansprakelijkheid uit hoofde van onrechtmatige daad, staat het arrest vooral in het teken van een niet geslaagde belangenafweging die tot aansprakelijkheid leidt. Ruim 20 jaar eerder had de Hoge Raad in zijn Erba-arresten10 al geoordeeld dat – kort gezegd – van schuldeisers mag worden verwacht dat zij hun gedrag jegens de schuldenaar niet slechts mogen laten leiden door hun eigen belang, maar dat zij onder omstandigheden de belangen van andere schuldeisers niet mogen verwaarlozen. Onder die omstandigheden kan veronachtzaming van de belangen van andere schuldeisers tot aansprakelijkheid op grond van artikel 6:162 BW leiden. Dit oordeel heeft de Hoge Raad in Osby toegepast ten aanzien van een financierende moeder die door een schuldeiser van haar dochter werd aangesproken. Ook van een moeder mag worden verwacht dat zij zich onder omstandigheden de belangen van schuldeisers van haar dochter aantrekt. Dat mag volgens de Hoge Raad met name worden verwacht, wanneer de moeder een zodanig inzicht in en zeggenschap over het beleid van de dochter heeft, dat zij wist of behoorde te voorzien dat nieuwe schuldeisers worden benadeeld bij gebrek aan verhaal.

Anders dan Bartman betwijfel ik of de Hoge Raad reeds hiermee aanneemt dat inzicht in en zeggenschap over de interne concernverhouding (een vermoeden van) inzicht in de externe verhouding tussen dochter en schuldeisers genereert.11 De aanduiding ‘zodanig’ impliceert mijns inziens juist dat de mate van inzicht in en zeggenschap over de dochter bepalend is voor de vraag in hoeverre er bij de moeder wetenschap bestond of behoorde te bestaan.12 Welke mate dat is, blijkt evenwel onvoldoende uit het arrest.13 Tegelijkertijd accepteert de Hoge Raad dat wanneer een bepaalde mate van inzicht in en zeggenschap over de dochter aanwezig is, een verdergaande verantwoordelijkheid van de moeder ten opzichte van de schuldeisers van haar dochter kan worden aangenomen. Het veronachtzamen van de belangen van deze schuldeisers levert enerzijds een onrechtmatige daad op, terwijl de moeder anderzijds aan indirecte aansprakelijkheid kan ontkomen door (feitelijk) een directe aansprakelijkheid te accepteren en ervoor zorg te dragen dat de schuldeisers van de dochter worden voldaan. Het belangrijkste element uit Osby is mijns inziens echter de conclusie dat de voorzienbaarheid van schade met de gelijktijdige mogelijkheid die schade te voorkomen of te compenseren in ieder geval van de moeder verlangen dat zij de belangen van de schuldeisers van haar dochter afweegt en waar nodig ontziet.

Het voorgaande komt explicieter naar voren in het arrest Albada Jelgersma II,14 waarin de Hoge Raad een meer algemene norm formuleert die geldt ten aanzien van alle schuldeisers15 van de dochter. Die norm komt samengevat erop neer dat de moeder die zich intensief en indringend met haar dochter bemoeit en zeggenschap heeft over diens bedrijfsvoering, maatregelen moeten nemen wanneer de moeder voorziet of behoort te voorzien dat schuldeisers worden benadeeld. Ook nu weer hecht de Hoge Raad waarde aan de omstandigheid dat de moeder schade bij de schuldeiser van haar dochter had kunnen voorkomen (door het staken van de inkoop) of compenseren (door de schuldeiser zelf te voldoen). Aldus markeert de Hoge Raad een moment – gekoppeld aan de objectieve voorzienbaarheid of wetenschap van benadeling – waarop de moeder actief met de belangen van de schuldeiser van haar dochter rekening moet houden. De moeder heeft ten aanzien van deze schuldeisers een heuse zorgplicht, hoewel de Hoge Raad dit begrip niet expliciet noemt.16

De basis van deze zorgplicht ligt veelal bij de, al dan niet intensieve, beleidsbemoeienis in combinatie met het inzicht van de moeder in de dochter. Mijns inziens werken beide aspecten in gevallen van indirecte doorbraak als communicerende vaten, waardoor tegelijkertijd de aard en omvang van de zorgplicht worden bepaald.17 Ten slotte zijn ook de omstandigheden van het geval bepalend voor de vervolgvraag, namelijk of en in hoeverre de moeder haar zorgplicht heeft geschonden en dientengevolge schadeplichtig is jegens de schuldeisers van haar dochter. Zoals ik hierna nog zal betogen (paragraaf 5.3.2.5) is daarbij ook van belang of en in hoeverre de moeder kon ingrijpen, althans de schade kon afwenden of beperken.

Ik merk echter eerst op dat ook andere omstandigheden van het geval, al dan niet in combinatie met de mogelijkheid voor de moeder om in te grijpen, tot aansprakelijkheid kunnen leiden. Men bedenke dat de aansprakelijkheid voor de schending van een zorgplicht eerst en vooral een verplichting tot een doen vereist18 en aansprakelijkheid het gevolg is van de omstandigheid dat de moeder de nakoming van deze verplichting heeft nagelaten. In eerste instantie zal men bij het denken over artikel 6:162 BW geneigd zijn om vooral tot aansprakelijkheid te concluderen wanneer een actief handelen van de laedens schade (heeft) veroorzaakt. Dat zagen wij in het Osby-arrest, waarin het handelen van de moeder als onzorgvuldig werd aangemerkt en zodoende tot aansprakelijkheid leidde. In het Securicor-arrest werd aansprakelijkheid daarentegen met name gebaseerd op het gerechtvaardigde vertrouwen van de schuldeiser van de dochter als gevolg van uitlatingen die door een functionaris van de moeder waren gedaan, terwijl van enige betekenis van beleidsbemoeienis door de moeder nauwelijks blijkt uit de overwegingen van de Hoge Raad.19 Waar het gerechtvaardigde vertrouwen van de schuldeiser en daarmee de verplichting van de moeder reeds waren vastgesteld, kent de Hoge Raad hooguit enige betekenis toe aan de omstandigheid dat sprake was van een personele unie binnen de besturen van dochter en moeder, als gevolg waarvan het gerechtvaardigd vertrouwen van de schuldeisers – geparafraseerd – des te meer gerechtvaardigd was.20 Dat een zorgplicht (mede) kan ontstaan als gevolg van andere omstandigheden dan intensieve beleidsbemoeienis en inzicht in de dochter, blijkt ten slotte uit het Comsys-arrest. De omstandigheden op grond waarvan de Hoge Raad in dit arrest in r.o. 5.2.2 concludeert tot een zorgplicht van de moeder, blijken uit de voorafgaande overweging. Samengevat betrof dit met name (i) de door de moeder vormgegeven vennootschappelijke en financiële structuur van de groep die inherente risico’s voor de schuldeisers van haar dochter met zich bracht, (ii) terwijl de moeder de schuldeisers van de dochter niet voor deze risico’s waarschuwde en (iii) deze risico’s werden vergroot doordat de activa van de dochter aan de bank waren verpand.21

Samenvattend is ter zake de indirecte doorbraak van aansprakelijkheid een ontwikkeling te signaleren waarin de toch vooral casuïstische rechtspraak gebaseerd op onzorgvuldig handelen van de moeder zich beweegt richting de aanvaarding van een zorgplicht van de moeder jegens schuldeisers van haar dochter22 op basis van de omstandigheden van het geval. De factoren intensieve beleidsbemoeienis of zeggenschap, inzicht in de dochter en de voorzienbaarheid van schade spelen hierbij een bijzonder relevante rol. Hoe moeten wij deze zorgplicht nu duiden en wanneer vloeit daaruit aansprakelijkheid voort? Daarover gaan de volgende paragrafen.