II.3.3.2.3 Kritiek

Een voorbeeld van een kwalitatieve nietigverklaring die beperkt is tot het beoordeelde geval is het Zweitstudium-Beschluß:

Enkele studenten klagen dat zij niet worden toegelaten tot de vervolgopleiding tot (dieren)arts. Hoewel de verwachting was gewekt, dat zij zouden worden toegelaten, verhinderde nieuwe wetgeving die toelating. Het Hof stelt de studenten in het gelijk. Het dictum van zijn arrest is toegesneden op de concrete casus en luidt:

Sommigen kritiseren zulke dicta, omdat zij onduidelijk zouden zijn. De grondwetgever koos voor een constitutioneel Hof – wiens uitspraken erga omnes werken2 – omdat daardoor reeds na één rechterlijke uitspraak voor iedereen onherroepelijke duidelijkheid bestaat over de rechtmatigheid van een wettelijk voorschrift.3 Een op de casus toegesneden, maar toch algemeen verbindende nietigverklaring,4 zoals het Zweitstudium-Beschluß bevat, ondermijnt die doelstelling, zo menen zij. Slaich en Korioth noemen deze vorm van kwalitatieve nietigverklaring bijvoorbeeld ‘in bezug auf die Klarheit des geltenden Rechts eine Katastrophe’:

Hoewel de kritiek op kwalitatieve nietigverklaringen de overhand heeft,6 juichen anderen die dicta toe. Het Hof voorkomt daarmee, dat het meer van het voorschrift nietig moet verklaren dan nodig is, zo menen zij. De rechter biedt de wetgever op die manier ruimte.7 Zó bezien genieten kwalitatieve nietigverklaringen uit het oogpunt van de trias de voorkeur.

Critici denken daar anders over. Volgens hen schenden kwalitatieve nietigverklaringen juist de trias. De rechter wijzigt door zulke dicta de betekenis van de wet, terwijl tot zo’n wijziging alleen de wetgever bevoegd is. Deze auteurs bedienen zich dus van dezelfde kritiek die het Hof vroeger – bijvoorbeeld in het Speise-eis-Beschluß – zelf had op zulke kwalitatieve nietigverklaringen,8 maar waar het nu over zwijgt. Sachs schrijft daarover:

Auteurs die zó redeneren, noemen het eerste Schwangerschaftsabbruch-Urteil om de gevaren van kwalitatieve nietigverklaringen te illustreren:10 Na uitvoerig beraad stelt de bondswetgever een wet vast die de strafbaarheid van abortus regelt. Volgens die wet is abortus strafbaar, maar is – zo bepaalt een ander artikel – abortus in de eerste twaalf weken van de zwangerschap van strafbaarheid uitgezonderd. In een uitvoerig arrest oordeelt het Hof, dat ook de ongeboren vrucht aanspraak heeft op het grondwettelijke recht op leven en dat op de Staat de plicht rust dat recht te beschermen. Gelet op het belang van het recht op leven, is de Staat verplicht aantasting van dat recht strafbaar te stellen. Die plicht geldt ook jegens de moeder, zij het niet onverkort: abortus hoeft niet strafbaar te worden gesteld als voortzetting van de zwangerschap jegens haar onredelijk is. Het Hof concludeert, dat de bepaling die strafbaarheid ontneemt aan een abortus gepleegd in de eerste twaalf weken van de zwangerschap,

De nietigverklaring heeft tot gevolg, dat het Hof – in strijd met de uitdrukkelijk bedoeling van de wetgever – de strafwaardigheid van gedragingen naar eigen inzicht vergroot. Volgens velen zijn dat beslissingen die de wetgever behoort te maken.

De vraag is echter, wat het Hof anders had moeten doen. Het had er voor kunnen kiezen de hele uitzonderingsbepaling nietig te verklaren. Het gevolg daarvan zou echter zijn, dat nóg meer gedragingen stafbaar worden. Het had ook kunnen afzien van elke nietigverklaring of juist het omgekeerde kunnen doen: de gehele strafbaarstelling nietig verklaren. In beide gevallen echter zou dat betekenen, dat het Hof nalaat een belang te waarborgen, waartoe het Grundgesetz volgens hem verplicht. Als er een bezwaar kleeft aan deze jurisprudentie, dan heeft dat geen betrekking op de rechtsgevolgen van die beslissing, maar op de gronden waarop zij rust, namelijk een uit de Grondwet afgeleide plicht om bepaalde gedragingen strafbaar te stellen. De wijze van nietigverklaring is daarvan slechts een afgeleide.