II.3.3.2 Toetsing van de toepassing van het voorschrift

Zoals gezegd, is het Hof in de procedures waarin een concrete belangenaanstasting van klager noodzakelijk is voor de ontvankelijkheid van zijn klacht over de rechtmatigheid van een wettelijk voorschrift, niet verplicht zijn toetsingsuitspraak te beperken tot die concrete belangenaantasting. Het mag dat echter wel. Als het Hof dat doet, bestaat er een gerede kans dat de onrechtmatigheid niet wordt veroorzaakt door een gebrek in het voorschrift zelf, maar alleen in de toepassing daarvan. Hiervóór bleek, dat als de Amerikaanse rechter vaststelt, dat de toepassing van een wettelijk voorschrift onrechtmatig is, hij daaraan doorgaans geen gevolgen verbindt voor het voorschrift zelf: hij splitst onrechtmatige toepassingen in beginsel van de rest van het voorschrift af. In de Duitse rechtspraak en literatuur is dikwijls de vraag aan de orde gekomen of het Bundesverfassungsgericht – net als de Amerikaanse rechter – in zo’n geval alleen de toepassing van een voorschrift onrechtmatig mag verklaren, zonder een oordeel te geven over de rechtmatigheid van het voorschrift zelf.

Tot de eerste helft van de jaren van zestig van de vorige eeuw achtte het Hof zich onbevoegd om alleen een toepassing van een voorschrift onrechtmatig te verklaren. Het meende, dat zijn onrechtmatigheidsoordeel steeds betrekking moest hebben op (delen van) de tekst van het aangevallen voorschrift en het zo’n oordeel niet mag beperken tot een toepassing van het voorschrift.1 In de jaren zestig van de vorige eeuw is het Hof op die jurisprudentie teruggekomen. Sindsdien is het van oordeel, dat zijn onrechtmatigheidsoordeel ook uitsluitend betrekking kan hebben op een of enkele toepassingen van het voorschrift, zonder dat die toepassingsgevallen samenvallen met delen van de tekst van het voorschrift.2 Op die jurisprudentie bestaat in de literatuur kritiek.3