Acting in concert-regeling inzake verplicht bod op effecten (VDHI nr. 136) 2016/15.3.5:15.3.5 Doelvennootschap (defensief acting in concert)

Acting in concert-regeling inzake verplicht bod op effecten (VDHI nr. 136) 2016/15.3.5

15.3.5 Doelvennootschap (defensief acting in concert)

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Bij defensief acting in concert, het samenwerken om een aangekondigd openbaar bod te dwarsbomen, is de doelvennootschap hoofdelijk – naast de aandeelhouders waarmee zij samenwerkt – biedplichtig (vgl. § 8.2.2). Onduidelijk is of een biedplicht ten laste van het vermogen van de doelvennootschap ooit is voorzien door de opstellers van de richtlijn of door de Nederlandse wetgever.

Gelet op het voorgaande moet overwogen in navolging van de Belgische verplicht bod-regeling de doelvennootschap vrij te stellen van de biedplicht.1 Een verplicht bod door de doelvennootschap zelf zou neer komen op een gedwongen exit voor de minderheidsaandeelhouders; als zij niet ingaan op het bod draaien zij (indirect) op voor de kosten daarvan. Dit lijkt in strijd met het doel en de systematiek van de Overnamerichtlijn.2

Het toepassingsbereik van deze vrijstelling zal naar verwachting zeer beperkt zijn. In de eerste plaats zal de doelvennootschap doorgaans een beroep kunnen doen op de vrijstelling van art. 5:71 lid 1 sub h Wft (sub I). Bovendien is niet ondenkbaar dat zij de OK om ontheffing kan vragen (sub II).

I. De vrijstelling van art. 5:71 lid 1 sub h Wft

In de meeste gevallen is een specifieke vrijstelling voor de doelvennootschap niet nodig. Op grond van art. 5:71 lid 1 sub h Wft is enkel biedplichtig degene die binnen het samenwerkingsverband de meeste stemrechten kan uitoefenen; de overige deelnemers zijn vrijgesteld (zie § 15.2.5). De doelvennootschap zal nooit de meeste stemrechten kunnen uitoefenen. De “inbreng” van aan de eigen aandelen verbonden stemrechten in het samenwerkingsverband is neutraal; zij kan op die aandelen geen stemrecht uitoefenen op grond van art. 2:118 lid 7 BW (§ 12.2.4.6). Echter, indien de partijen met wie zij samenwerkt evenveel stemrechten kunnen uitoefenen, is de vrijstelling niet van toepassing en ontstaat er een hoofdelijke biedplicht (§ 15.2.5). Zelfs als de verzoekers genoemd in art. 5:73 lid 1 Wft ervoor kiezen om niet de doelvennootschap aan te spreken tot nakoming van de biedplicht, zal zij (intern) draagplichtig zijn jegens de partijen met wie zij samenwerkt, afhankelijk van eventuele afspraken daarover (§ 13.4.3.2).

II. Ontheffing ex art. 5:72 lid 3 Wft

Een mogelijke uitweg biedt art. 5:72 lid 3 Wft, krachtens welke de OK een vrijstelling kan verlenen gelet op de financiële toestand van de doelvennootschap. Hoewel deze vrijstellingsgrond hiervoor niet is bedoeld, is niet ondenkbaar dat een beroep hierop door de biedplichtige doelvennootschap gehonoreerd wordt. Zou worden gekozen voor een ruimere ontheffingsbevoegdheid dan de thans bestaande voor financiële noodsituaties (§ 15.6.3), dan neemt de noodzaak van een vrijstelling nog verder af.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.