2.2.3 Ruimte tot zelfregulering

Een derde invalshoek is om open normen te beschouwen vanuit de reguleringsruimte die de wetgever aan de normadressaat biedt. Deze benadering kiezen Dorbeck-Jung e.a.1, die open normen beschouwen als een wettelijk geïnitieerde zelfregulering.2 Afhankelijk van het rechtsterrein blijkt de wetgever uiteenlopende graden van vrijheid van nadere regulering te hebben bepaald. Uit het onderzoek van Timmer3 blijkt dat de door de wetgever geboden reguleringsruimte niet altijd wordt gerespecteerd door inspecties die, vanuit hun verantwoordelijkheidsoptiek, de open normen nader invullen, soms dusdanig dat er geen ruimte meer is en de norm gesloten is. Autoriteiten blijken op dit punt behoorlijk autoritair te kunnen zijn.4 Ofschoon de wetgever bij open normen gewoonlijk niet uitsluit dat andere instanties dan de normadressaten de norm nader regelen, is dat bij de door Timmer bedoelde zorgplichtbepalingen – een specifieke vorm van doelbepalingen – niet het geval. Hier beoogt de wetgever de nadere regelruimte te geven aan de zorgplichtigen.

Overigens is het te eenvoudig om aan te nemen dat het dichtregelen zijn oorzaak vindt in de dominantie van de toezichthouder. De inspectie heeft tot taak om erop toe te zien dat men een te verantwoorden invulling geeft aan de door de wetgever opgelegde zorgplichten. Omdat de inspectie vaak met veel inspecteurs, verspreid over het land, toezicht uitoefent, is het vanzelfsprekend dat voor de inhoudelijke invulling van het toezicht een aantal beleidsregels worden opgesteld. Deze vormen al gauw een invulling van de desbetreffende zorgbepaling. Nadere invulling gebeurt ook door het optreden van de rechter, die de open norm moet invullen met het oog op de zich voordoende omstandigheden van het geval. Op zichzelf normeert dat nog niet, maar na een bepaalde veelheid van uitspraken kan vaak worden geanalyseerd onder welke omstandigheden de rechter welke invulling van de open norm zal geven. Dergelijke analyses kunnen dan de bekende gezichtspuntencatalogi opleveren, die de facto een nadere invulling van de open norm geven.5