3.6 Bijdenken is wel toegelaten en noodzakelijk bij een onrechtmatig nalaten

107. Het onderscheid tussen een doen en nalaten is soms wel dun. In essentie schuilt het verschil in het volgende. Er is sprake van een onrechtmatig doen als een bepaalde gedraging in strijd met een verbod daarop is verricht en van onrechtmatig nalaten als de geschonden norm juist verplicht tot een bepaald handelen.

108. De kwalificatie als doen of nalaten hangt soms echter af van het perspectief. Soms maakt het nalaten onderdeel uit van een breder doen: een monteur laat na tijdens een onderhoudsbeurt de remvloeistof van een auto te controleren. De bestuurder vliegt als gevolg daarvan uit de bocht. Men zou kunnen zeggen dat het verkeerde onderhoud (een doen) daarvan de oorzaak is, maar men kan ook zeggen dat het nalaten om de remvloeistof te controleren als het onrechtmatige gedrag kwalificeert. Soms geldt een bepaalde plicht binnen een breder doen: een bank verstrekt een lening aan een particulier zonder voor bepaalde financiële gevaren te waarschuwen. Men kan hier het verstrekken van de lening als doen aanwijzen of het niet waarschuwen als een nalaten.

109. In de regel lost dit identificatieprobleem zich op door specifieker te kijken naar de normschending die de laedens specifiek verweten wordt. Veelal legt de norm een plicht tot handelen op binnen een breder doen. Daarom is sprake van een nalaten.2 Daaraan doet dat bredere doen niet af. De automonteur wordt niet zozeer het (op zich toegestane en verlangde) onderhoud als geheel verweten, maar specifiek het niet controleren van het remvloeistofpeil. De bank wordt niet de (op zich toegestane) leningverstrekking verweten, maar het onvoldoende inlichten. Men denkt daarom niet het hele onderhoud of de hele lening weg. De csqn-toets vereist na te gaan wat de situatie zou zijn geweest mét controle resp. mét voldoende inlichten. Zou het ongeval dan ook zijn gebeurd resp. de lening ook zijn verstrekt?3

110. Een onrechtmatig nalaten vereist wel een verzuimde plicht tot handelen. Immers, de csqn-toets zoekt het verband dus het onrechtmatige nalaten en de schade. Men kan dus niet iedere casus waarin sprake is van een onrechtmatig doen ‘verbuigen’ tot een tot nalaatcasus die noopt tot een bijdenken. De casus van de in de rug schietende agent illustreert dit. De gedachte zou kunnen ontstaan dat de agent ook verweten zou kunnen worden te hebben nagelaten in de knie te schieten in plaats van in de rug, waardoor zou mogen worden nagegaan wat de positie van de verdachte zou zijn geweest als de politieman in de knie zou hebben geschoten. Die benadering ziet er echter aan voorbij dat op de agent geen (nagelaten) verplichting rust om de verdachte in de knie te schieten. Integendeel, als uitgangspunt mag hij uiteraard niet schieten. Áls hij dan toch moet schieten, dan moet dat gedrag subsidiair en proportioneel zijn om rechtmatig te zijn. De discussie of het schieten in de knie wel zou hebben gemogen vindt plaats binnen de context of dat gedrag mogelijk wél proportioneel en dus rechtmatig zou zijn geweest. Dat vraagstuk staat echter los van de kwestie of causaal verband bestaat tussen het daadwerkelijk vertoonde verweten gedrag en de schade.

111. Een nalaatverwijt impliceert ook meteen wat bijgedacht moet worden: hetgeen is nagelaten. Meestal zal de geschonden norm duidelijk maken wat van de laedens had mogen worden verwacht. Er moet dus nagegaan worden wat de vermogensrechtelijke situatie van de gelaedeerde zou zijn geweest als die plicht zou zijn nageleefd.

112. Soms erkent de laedens dat hij méér zou hebben gedaan dan de norm verwacht. Volgens de Hoge Raad moet dat gedrag in de csqn-toets worden verdisconteerd, omdat de csqn-toets een zuiver ‘feitelijke’ toets is. Daarom moet niet enkel datgene worden bijgedacht wat normatief van de laedens op grond van de norm werd verwacht, maar ook wat die laedens daadwerkelijk ter naleving van die norm zou hebben gedaan. Dit kan verschil maken. De casus Netvliesloslating4 maakt dat duidelijk. Een arts ontdekt na een te late controle van een baby een netvliesloslating en gaat alsnog over tot operatie. De deskundige stelt vast dat een redelijk handelend en bekwaam arts ook bij een tijdige controle op datzelfde moment als de operatie daadwerkelijk is uitgevoerd tot operatie overgegaan zou zijn. Op grond daarvan ontbreekt dus het csqn-verband: normnaleving zou hebben geleid tot dezelfde schade. De arts in kwestie erkent echter dat hij na een tijdige controle eerder tot een operatie zou zijn overgegaan dan de norm voorschreef. De schade zou dan – mogelijk –5 minder groot zijn geweest dan bij handelen conform de norm. De Hoge Raad oordeelt dat de csqn-toets een feitelijke toets is en daarom hier vereist na te gaan wat de arts feitelijk bij naleving van de norm zou hebben gedaan.6

113. Ik zal in §4.5 betogen dat in het besluitenaansprakelijkheidsrecht ook vaak sprake is van een nagelaten verplichting bij het nemen van het besluit, zoals het verzuim terinzageverplichtingen na te komen, hoorplichten na te leven etc. Dat onrechtmatig nalaten wordt dan wel gevolgd door een doen (het nemen van het besluit), maar het onrechtmatig gedrag schuilt in een nagelaten plicht. Om die reden vereist de algemene civiele csqn-toets in die gevallen erbij te denken wat de situatie zou zijn geweest als die plicht wel zou zijn nagekomen.