2.3.4.3 Ruimte voor de rechter

De wetgever biedt met open normen niet alleen burgers, maatschappelijke organisaties en overheidsbesturen de nodige ruimte tot nadere normering. Niet in de laatste plaats bieden open normen in de wetgeving aan de rechter de ruimte om te normeren aan de hand van de omstandigheden van de zaak waarover de rechter moet oordelen. Het voldoet aan een klassiek juridisch ideaal dat de rechter in het concrete geval tot een beoordeling van de zaak kan komen zonder dat de wetgever daarbij belemmerend optreedt. De historische voorbeelden waarin de rechter zich gedwongen zag tot strikte uitleg van de wet en daarmee de rechtvaardigheid geweld aandeed, doen nog dienst als referentie aan juridische bekrompenheid.1

De opvatting dat door de rechter alleen recht kan worden gedaan door toepassing van de wet, ook wanneer de wet in het concrete geval tekortschiet,2 is al lang verlaten. Mogelijk hebben de geschiedschrijvers bij het in beeld brengen van de negentiende eeuw het formalisme in die tijd overdreven, zoals Tamanaha beweert3, het verzet ertegen is aanzienlijk geweest4 en heeft uiteindelijk geleid tot de opvatting dat rechtvaardigheid vooral via de (vrije) rechter kan worden bereikt. De reactie op de formalistische periode, ingezet door Von Jehring (oog voor maatschappelijke effecten) en Kantorowicz (vrije rechtsleer) heeft geleid tot de opvatting dat niet in de eerste plaats de wetgever, maar vooral de rechter ervoor zorgt dat recht wordt gedaan.

Er bestaat een veelheid van opvattingen die de kans dat de rechter bij uitstek in staat is om tot het meest rechtvaardig oordeel te komen, aannemelijk of zelfs zeker achten. Bekend is de opvatting van Dworkin dat de rechter door zijn gerichtheid op de normatieve structuur die achter de wetgeving ligt en dus op de beginselen die daarvan onderdeel uitmaken, tot de meest rechtvaardige oplossing komt.5

Dat van de rechter een rechtvaardigheidsoordeel mag worden verwacht is voor Dworkin derhalve niet te danken aan de bijzondere kwaliteiten van de rechter die de vrije hand heeft, maar aan diens binding aan de beginselmatige ondergrond van waaruit de wetgever moet hebben gehandeld.6 Veel andere auteurs hebben hun opvatting dat bij uitstek van de rechter een rechtvaardig oordeel kan worden verwacht gekoppeld aan de bijzondere eigenschappen van de rechter. Posner baseert de veronderstelling dat de rechter rechtvaardig zal oordelen op de structurele condities waarop de rechterlijke arbeid is gebaseerd, zoals een aanstelling voor het leven die ervoor zorgt dat zijn oordeel niet wordt gestuurd door partijen met macht.7 Ahsmann meent dat de rechter in opleiding het ideaal moet hebben ‘uit te groeien tot een ‘priester’ van het recht’ en voegt daaraan toe: “Kenmerk van de ‘priester’ van het recht is door alle eeuwen heen tweeërlei gebleken: hij weet op grond van zijn deskundigheid wat in de gegeven omstandigheden rechtvaardig is en staat voorts bekend om zijn rechtschapenheid.”8. Hier is de verwachting dat de rechter rechtvaardig oordeelt gebaseerd op zijn deskundigheid. Anderen, zoals Van Domselaar, baseren de verwachting van een rechtvaardig rechterlijk oordeel op de persoonlijke kwaliteiten en deugden waarover de rechter beschikt. De rechter moet een goede ‘judicial perception’ hebben, alsmede rechterlijke moed, gematigdheid, rechtvaardigheid, onpartijdigheid en onafhankelijkheid.9 Daarnaast moet de rechter een ‘civic friend’ zijn van partijen, die hem ook als zodanig moeten kunnen zien en ervaren.10

De suprematie van de rechter bij het bereiken van een rechtvaardig oordeel is niet onweersproken gebleven. Volgens Waldron is de confrontatie van tegengestelde opvattingen de doorslaggevende factor bij het bereiken van het optimale rechtsoordeel. Die tegenstelling van opvattingen is kenmerkend voor de wetgever, niet voor de rechter. Barendrecht wijst er in zijn proefschrift op dat het allerminst vanzelfsprekend is dat de niet door de wet gebonden rechter die mag oordelen naar de omstandigheden van het geval, per definitie tot een rechtvaardiger oordeel komt dan de wel gebonden rechter. Volgens hem is dat een geloofsartikel uit de jaren zestig en zeventig, samenhangend met het toen sterk opkomende individualisme.11