Vormfouten (SteR nr. 19) 2014/4.2.1.2:4.2.1.2 Toetsing rechtmatigheid wettelijk niet geregelde opsporingsmethoden

Vormfouten (SteR nr. 19) 2014/4.2.1.2

4.2.1.2 Toetsing rechtmatigheid wettelijk niet geregelde opsporingsmethoden

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Specifiek voor de beoordeling van de toelaatbaarheid van bijzondere opsporingsmethoden formuleerde Schalken in het pre-Wet Bob tijdperk een aantal criteria. Volgens Schalken zouden bij de rechtmatigheidstoets de volgende vragen een rol moeten spelen:

‘(a) legaliteit (hoeveel creativiteit is de rechter, mede gelet op de vereisten van voorzienbaarheid en kenbaarheid, gegund?), (b) legitimiteit (beschikt het beoogde doel in een democratische rechtsstaat over voldoende draagvlak?), (c) doelmatigheid (is het middel geschikt om het legitiem geoordeelde doel te bereiken?), (d) evenredigheid (staat het middel in een redelijke verhouding tot het doel?), (e) subsidiariteit (is de rechtsinbreuk noodzakelijk of kan ook met een minder zwaar middel worden volstaan?) (f) effectiviteit (kan met het gebruikte middel het beoogde doel ook daadwerkelijk worden gerealiseerd?), (g) specialiteit (kan de rechtsinbreuk door de politie, ook als dat een strafbaar feit oplevert, vanwege de bijzondere aard van het middel worden gerechtvaardigd?), (h) gelaagdheid (is de aard van de juridische waarborg in overeenstemming met de ernst van de feitelijke inbreuk?), (i) actualiteit (kan de rechtsschending op grond van hedendaags juridisch en ethisch inzicht worden verdedigd?), (j) betrouwbaarheid (tast de keuze van het middel de betrouwbaarheid van het bewijs aan?), (k) professionaliteit (voldoet het middel aan normen van goed vakmanschap?), (l) integriteit (liggen aan het in te zetten middel geen oneigenlijke motieven ten grondslag?), (m) eerlijkheid (is de bewijsvoering zo fair dat de verdachte over voldoende mogelijkheden beschikt om zijn onschuld te bepleiten?), (n) controleerbaarheid (is de toezichthoudende instantie in staat om adequaat controle uit te oefenen?) en (o) coherentie (past het door de rechter ingenomen standpunt in de historische en innerlijke samenhang van het rechtssysteem?)’1

Na invoering van de Wet Bob heeft de rechter veel minder vaak voor de vraag gestaan of toegepaste opsporingsmethoden toelaatbaar kunnen worden geacht. Toch hebben deze criteria van Schalken hun betekenis niet verloren. Ook na invoering van de Wet Bob bevatte de wet geen limitatieve opsomming van toelaatbare opsporingsmethoden, terwijl een aantal van de aan deze criteria ten grondslag liggende noties ook bij interpretatie van wettelijk geregelde bevoegdheden een rol kan spelen. Het hangt van de omstandigheden van het geval af welke punten uit de opsomming van Schalken een meer of minder prominente rol spelen.2 De beoordelingsstructuur van de toepassing van niet in de wet geregelde opsporingsmethoden ziet er meestal zo uit dat (i) getoetst wordt of de desbetreffende methode inbreuk maakt op grondrechten van de verdachte (meestal zijn recht op privacy) en dat, zo ja, (ii) beoordeeld wordt of het om een zo beperkte inbreuk gaat dat de art. 141 en 142 Sv in samenhang met art. 3 Politiewet 2012 (voorheen art. 2 Politiewet 1993) daarvoor een toereikende wettelijke grondslag bieden.3 Is dat laatste niet het geval, dan is sprake van een vormverzuim en (iii) rijst de vraag welk rechtsgevolg daaraan moet worden verbonden.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.