7.2.2 Ontbindingsprocedure naar zijn aard spoedeisend?

Gesteld zou kunnen worden dat uit de zinsnede in art. 7:685 lid 2 BW 'dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen' moet worden afgeleid dat ontbindingsprocedures altijd spoedeisend (moeten) zijn.1 Historisch bezien was dit ook de bedoeling van de ontbindingsprocedure. De ontbindingsprocedure is in 1907 door de wetgever in het leven geroepen als een billijke oplossing voor situaties waarin het onredelijk zou zijn om van partijen te eisen dat zij het 'regelmatige' einde van de arbeidsovereenkomst afwachten.2 Wanneer in geval van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met een lange looptijd of een arbeidsovereenkomst met een bezwarend lange opzegtermijn sprake was van veranderende omstandigheden in de persoonlijke levenssfeer of financiële sfeer, welke niet te wijten waren aan één van de partijen, diende de mogelijkheid te bestaan de arbeidsovereenkomst op billijkheidsgronden dadelijk of op korte termijn te beëindigen.3 Deze historische benadering is echter, zo is geconstateerd in paragraaf 3.2.2, vandaag de dag niet meer gangbaar. De ontbindingsprocedure is één van de twee hoofdwegen geworden om de arbeidsovereenkomst eenzijdig te beëindigen.4 Het ontbindingsverzoek wordt niet afgewezen op de grond dat het einde van de arbeidsovereenkomst ook via opzegging met toestemming van het UWV is te bewerkstelligen. Aan de woorden 'dadelijk of na korte tijd' wordt tegenwoordig hoogstens nog betekenis gehecht in het kader van een ontbinding op termijn,5 of bij een ontbinding wegens een dringende reden waarbij niet voortvarend is gehandeld met betrekking tot het indienen van het ontbindingsverzoek.6 Kijken we naar de Wet werk en zekerheid,7 dan wordt het in het voorgaande geschetste beeld bevestigd. In het nieuw voorgestelde art. 7:671b BW, waarin het verzoek van de werkgever tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst is geregeld, komt de zinsnede 'dadelijk of na korte tijd' niet meer voor.8

De wetsgeschiedenis bij art. 284 lid 1 Rv bevat verder een aanwijzing dat de wetgever niet iedere ontbindingsprocedure naar zijn aard spoedeisend acht. Ingevolge art. 284 Rv is het wettelijk bewijsrecht uit de dagvaardingsprocedure van overeenkomstige toepassing in de verzoekschriftprocedure, tenzij de aard van de zaak zich daartegen verzet. De memorie van toelichting vermeldt dat onder andere de spoedeisendheid van een zaak aan toepassing van de bewijsrechtelijke voorschriften in de weg kan staan. Daarbij kan gedacht worden aan '(...) spoedeisende artikel 7:685 BW-procedures (...)'.9 Wanneer de wetgever van mening was dat alle ontbindingsprocedures per definitie spoedeisend zijn en zich verzetten tegen de toepassing van de wettelijke bewijsregels, was de toevoeging van de term 'spoedeisende' overbodig.10

Bovendien lijkt ook de formulering van de tenzijclausule bij art. 284 Rv ('tenzij de aard van de zaak zich tegen toepassing verzet')11 te eisen dat per individuele ontbindingszaak wordt beoordeeld of de spoedeisendheid van de zaak zich tegen toepassing van het wettelijke bewijsrecht verzet. Het biedt ruimte om toepassing van het wettelijk bewijsrecht in niet-spoedeisende ontbindingsprocedures wél aangewezen te achten.12

Verder kan mijns inziens uit de jurisprudentie van de Hoge Raad niet worden afgeleid dat de kantonrechter in de ontbindingsprocedure nimmer aan het wettelijk bewijsrecht zou zijn gebonden.13 Niet elke ontbindingsprocedure verzet zich tegen overeenkomstige toepassing van het bewijsrecht, zo lijkt het. Zo laat de formulering van de beschikking van de Hoge Raad uit 1996,14 'dat het hier gaat om een eenvoudige, op een spoedige beslissing gerichte verzoekschriftprocedure, waarin de rechter beslist zonder aan de wettelijke bewijsregels te zijn gebonden, zodat in beginsel zonder het houden van getuigenverhoren op het verzoek kan worden beslist' (cursief BdV), de ruimte voor het oordeel dat in sommige (niet-spoedeisende) ontbindingsprocedures wel een getuigenverhoor gehouden moet worden. Ook de beschikking Kuiper/ING Bank15 uit 2000 brengt niet met zich dat men in de ontbindingsprocedure nooit gebonden is aan de wettelijke bewijsregels. De overweging dat het oordeel van de rechtbank 'dat de aard van de onderhavige ontbindingsprocedure zich niet leent voor (getuigen)bewijs of een deskundigenonderzoek' geen blijk van een onjuiste rechts-opvatting geeft (cursief BdV), laat de mogelijkheid open dat in een andere (niet-spoedeisende) ontbindingsprocedure wel toepassing gegeven moet worden aan getuigenbewijs of een deskundigenonderzoek.

Ook de Aanbevelingen van de Kring van Kantonrechters laten uitdrukkelijk de mogelijkheid van bewijslevering door middel van getuigen open. De toelichting bij Aanbeveling 1.1 vermeldt dat bijzondere omstandigheden als een getuigenverhoor, aanleiding kunnen zijn om af te wijken van de doorlooptijd van in beginsel acht weken.16

Op basis van het voorgaande meen ik dat uit de wet(sgeschiedenis) en de jurisprudentie van de Hoge Raad niet kan worden afgeleid dat ontbindingsprocedures naar haar aard spoedeisend zijn en de kantonrechter nimmer gebonden zou zijn aan het wettelijk bewijsrecht.17 Er moet mijns inziens per individuele ontbindingszaak worden bekeken of het eventuele spoedeisende karakter daarvan aan de toepassing van het bewijsrecht in de weg staat.18 Consequente toepassing hiervan kan een forse verandering opleveren voor de huidige ontbindingspraktijk. De kantonrechter zal in iedere ontbindingsprocedure waarin toepassing van het wettelijk bewijsrecht wordt verzocht concreet moeten beoordelen aan de hand van de relevante omstandigheden van het geval of het ontbindingsverzoek al dan niet spoedeisend is. Dit kan een voor de praktijk lastige opgave zijn, want wanneer is een ontbindingsprocedure dan niet spoedeisend en verzet de aard van de zaak zich ingevolge art. 284 lid 1 Rv niet tegen de overeenkomstige toepassing van het wettelijk bewijsrecht? De wetsgeschiedenis noch de jurisprudentie van de Hoge Raad laat zich daarover uit. In het hiernavolgende probeer ik enige handvatten te ontwikkelen voor de kantonrechter. Daarbij ben ik mij ervan bewust dat de toepassing van het wettelijk bewijsrecht afbreuk doet aan het belang van snelle zekerheid omtrent het einde van de arbeidsovereenkomst. Geprobeerd is om een evenwicht te vinden tussen enerzijds het rechtsbeschermingsbelang van partijen gediend door de toepasselijkheid van het wettelijk bewijsrecht en anderzijds het belang aan snelle zekerheid omtrent het einde van de arbeidsovereenkomst gediend door het verdund procesrecht (in dit geval, de niet toepasselijkheid van het wettelijk bewijsrecht). Niet in iedere ontbindingszaak is het belang om snel duidelijkheid te verkrijgen over de ontbinding evident, terwijl een partij of partijen wel groot belang kunnen hebben bij de toepassing van het wettelijk bewijsrecht.

Een duidelijk voorbeeld van een niet spoedeisende ontbindingsprocedure lijkt mij het geval waarin de loondoorbetalingsverplichting van de werkgever niet meer bestaat, zoals bij een ontbinding na twee jaar ziekte van de werknemer,19 of een ontbinding terwijl geen loon hoeft te worden doorbetaald op grond van art. 7:628 BW, hetzij doordat de oorzaak van de verhindering de bedongen arbeid te verrichten in de risicosfeer ligt van de werknemer, hetzij doordat bij cao is bepaald dat de werknemer geen recht heeft op loon ondanks dat de verhindering voor risico komt van de werkgever.20 Wellicht is het echter onder omstandigheden mogelijk om ook indien er nog wel een loondoorbetalingsverplichting van de werkgever bestaat te oordelen dat de ontbindingsprocedure niet spoedeisend is en zich derhalve niet verzet tegen de toepassing van het wettelijk bewijsrecht. In dat geval zou een mogelijk bruikbaar criterium voor het vaststellen van de al dan niet spoedeisendheid van het ontbindingsverzoek door de kantonrechter de vraag kunnen zijn of het onredelijk bezwarend is voor de werkgever (of de werknemer) om de ontbindingsprocedure enige tijd aan te houden voor de toepassing van het wettelijk bewijsrecht. Relevante gezichtspunten21 in dat kader zouden mijns inziens kunnen zijn (i) de financiële positie van de werkgever. Staat de werkgever op omvallen, dan kan dit een aanleiding zijn om de ontbindingsprocedure spoedeisend te achten, terwijl wanneer het gaat om een draagkrachtige werkgever dit eerder een indicatie is om de ontbindingsprocedure niet spoedeisend te oordelen, zelfs al is de aan de werknemer verweten gedraging van ernstige aard. Voor een werkgever met een goede financiële positie zal het minder snel onredelijk bezwarend zijn wanneer de ontbindingsprocedure enige tijd wordt opgehouden voor bijvoorbeeld het houden van een getuigenverhoor. De werkgever die de werknemer van de werkvloer wil weren vanwege de ernst van de verweten gedraging, kan dit bewerkstelligen door middel van een schorsing of non-actiefstelling, zij het met behoud van loondoorbetaling.22 Relevant kan bovendien zijn (ii) de vraag of de werkgever al dan niet voortvarend te werk is gegaan bij het indienen van het verzoekschrift.23 Heeft de werkgever lang getalmd met het indienen van het verzoek tot ontbinding nadat hem de feiten bekend waren waarop het ontbindingsverzoek gebaseerd is, dan lijkt mij dit een aanwijzing om de ontbindingsprocedure niet snel spoedeisend te oordelen. Ook belangrijk kan zijn (iii) de gezondheidstoestand van de werknemer. Is het ontbindingsverzoek ingediend door de werknemer (mede) gebaseerd op de stelling dat voortzetting van de arbeidsovereenkomst zijn gezondheidsproblemen van fysieke of geestelijke aard verergert, dan lijkt mij dat een aanwijzing de ontbindingsprocedure spoedeisend te oordelen.24 Verder is mijns inziens ook (iv) de vraag hoeveel vertraging de toepassing van het wettelijk bewijsrecht, bijvoorbeeld een getuigenverhoor, zal opleveren voor de procedure, een relevant gezichtspunt. Hoe minder vertraging, des te eerder geoordeeld kan worden dat het niet onredelijk bezwarend is voor de werkgever (en/of de werknemer) om de ontbindingsprocedure enige tijd aan te houden voor de toepassing van het wettelijk bewijsrecht. Niet onbelangrijk in dit kader is te vermelden dat in zaken die niet aan hoger beroep zijn onderworpen – zoals de ontbindingsprocedure krachtens art. 7:685 BW – ingevolge art. 181 Rv geen procesverbaal hoeft te worden opgemaakt van een getuigenverhoor, hetgeen – zo wordt vermeld25 – een tijdsintensieve bezigheid is.

Overigens, laat duidelijk zijn, dat ook als de kantonrechter meent dat de ontbindingsprocedure spoedeisend is en zich dus in principe verzet tegen de toepassing van het wettelijk bewijsrecht, dit niet weg neemt dat hij het bewijsrecht wel màg toepassen. Toepassing van de tenzijclausule in art. 284 Rv betekent alleen dat het wettelijk bewijsrecht niet verplicht van overeenkomstige toepassing is. Wanneer de spoedeisendheid van de ontbindingsprocedure volgens de kantonrechter niet opweegt tegen het belang van toepassing van het wettelijk bewijsrecht, bijvoorbeeld vanwege de complexiteit van de zaak, staat het hem vrij om ondanks de spoedeisendheid toch over te gaan tot bijvoorbeeld een getuigenverhoor.26 Hij is hiertoe echter niet verplicht, omdat art. 166 Rv niet van overeenkomstige toepassing is.