2.5.1 Betrouwbaarheid

Dagelijks beleidsbepalers en interne toezichthouders1 van kredietinstellingen dienen, conform de CRD IV, steeds als voldoende betrouwbaar bekend te staan.2

De wijze waarop deze betrouwbaarheidstoets in de Richtsnoeren is uitgewerkt lijkt erg op het Nederlandse systeem. Zo volgt uit de Richtsnoeren dat de toezichthouder in principe alle informatie bij de toets mag betrekken welke hij relevant acht, en dat een aantal factoren in ieder geval in aanmerking genomen dient te worden.3 Dit geldt voor bepaalde strafrechtelijke,4 fiscale,5 financiële6 en toezichtinformatie.7 Deze systematiek komt grotendeels overeen met de Nederlandse wettelijke regeling, waarin onderscheid wordt gemaakt tussen strafrechtelijke, financiële, fiscale, fiscaal bestuursrechtelijke, toezicht- en overige antecedenten.8 De Nederlandse regeling is in vergelijking het meest uitgewerkt en gedetailleerd.

De verschillende antecedenten dienen in samenhang te worden bezien, waarbij de Richtsnoeren vermelden dat ook een verzameling van kleinere incidenten een bepaald cumulatief effect kan hebben.9 Ook dit is een gangbare notie in de Nederlandse toetsingspraktijk,10 net als het in aanmerking nemen van “wegingsfactoren” zoals ernst van het incident, tijdsverloop, relevantie en gedrag sinds de overtreding. De Richtsnoeren noemen deze factoren expliciet bij het in aanmerking nemen van strafrech telijke overtredingen;11 de Nederlandse toezichthouders nemen dergelijke wegingsfactoren bij alle overtredingen en antecedenten in aanmerking.12

De Richtsnoeren bepalen voorts dat bestuurders en commissarissen aan hoge integriteitsstandaarden dienen te voldoen en zich onder meer transparant, open en coöperatief dienen op te stellen jegens de toezichthouder.13 De Richtsnoeren leggen, in vergelijking met de eerdere Richtsnoeren van EBA uit 2012, meer nadruk op aspecten zoals eerlijkheid en integriteit en hoge morele standaarden.14 Deze uitbreiding lijkt mij terecht en sluit aan op de lessen uit de crisis. Terwijl in Nederland deze standaarden reeds als gemeengoed kunnen worden beschouwd,15 zijn deze voor veel lidstaten nieuw.

De Richtsnoeren besluiten de opsomming van relevante factoren met een restcategorie, “andere bewijzen waaruit kan worden opgemaakt dat de persoon handelt op een wijze die strijdig is met hoge gedragsnormen”.16 In de Nederlandse literatuur is wel kritiek geuit op de amvb’s opgenomen brede omschrijving van feiten en omstandigheden die bij het betrouwbaarheidsoordeel kunnen meetellen, en de open geformuleerde “restcategorieën” bestaande uit overige voor de toetsing relevante feiten en omstandigheden.17 Het lijkt echter onmogelijk om alle mogelijke niet- integere gedragingen uitputtend en vooraf te beschrijven, althans niet zonder het risico te lopen dat voor de betrouwbaarheid relevante informatie bij de beoordeling buiten beschouwing moet blijven.

Naast de uitgebreide Richtsnoeren steekt de betrouwbaarheidstoets in de ECB-Gids hier wat kaal bij af.18 De ECB onderzoekt of er sprake is van lopende of afgeronde strafrechtelijke en/of bestuursrechtelijke procedures. Daarbij neemt de ECB de onderliggende feiten en omstandigheden in aanmerking. Ook bij een “gewonnen” procedure kunnen deze feiten relevant zijn voor de betrouwbaarheid; denk bijvoorbeeld aan een procedure die dankzij vormfouten in het voordeel van de kandidaat is beslecht. Dit is in lijn met de Nederlandse praktijk.19 Voorts weegt ook de ECB de materialiteit en de impact van de aangetroffen feiten op de betrouwbaarheid van de kandidaat, en heeft de ECB eveneens aandacht voor zaken als tijdsverloop en het cumulatieve effect van meerdere kleinere incidenten.

De ECB dient bij de toetsing van Nederlandse bestuurders de Nederlandse wet toe te passen.20 Nu de betrouwbaarheidstoets, anders dan de geschiktheidstoets, gedetailleerd in de Nederlandse wet- en regelgeving is verankerd zijn de bepalingen uit de ECB-Gids op dit punt van iets minder gewicht. Dit kan anders worden als de ECB nader beleid zou formuleren in aanvulling op zowel de Richtsnoeren als de Nederlandse wetgeving, en zonder daarmee in strijd te zijn. Dit is vooralsnog echter niet het geval.

Opvallend is de aandacht in de Richtsnoeren voor het aspect verjaring. Bij de toetsing moet, volgens de Richtsnoeren, in aanmerking worden genomen of strafrechtelijke of bestuursrechtelijke overtredingen en veroordelingen niet inmiddels zijn verjaard.21 Of dit in voorkomend geval moet leiden tot het buiten beschouwing laten van dergelijke veroordelingen laten de Richtsnoeren in het midden.22 De eerder genoemde Richtsnoeren van EIOPA bevatten een vergelijkbare bepaling.23 De ECB volgt, in dit opzicht, EBA.24

In de praktijk blijken lidstaten verschillend te denken over verjaring en rehabilitatie. In sommige lidstaten tellen veroordelingen na het verstrijken van een bepaalde termijn niet meer mee. De duur van deze “terugkijktermijn” kan variëren van drie tot twintig jaar.25 In het Nederlandse systeem dient, net als bijvoorbeeld in Ierland en Portugal, altijd rekening te worden gehouden met relevante veroordelingen. Ook verjaarde overtredingen kunnen zinvolle informatie verschaffen over iemands integriteit. In combinatie met recentere overtredingen kan hierdoor bijvoorbeeld een patroon zichtbaar worden van niet-integer gedrag. Wanneer verjaarde overtredin gen bij de betrouwbaarheidstoetsing buiten beschouwing gelaten zouden moeten worden, wordt dus mogelijk belangrijke informatie gemist.

Dit neemt niet weg dat kan worden overwogen om, bij voorkeur in Europees verband, de terugkijktermijn te limiteren. Gedacht kan worden aan een beperking van de in aanmerking te nemen antecedenten tot bijvoorbeeld tien of vijftien jaar terug in de tijd, in die gevallen dat zich sindsdien geen nieuwe antecedenten hebben voorgedaan. Ditzelfde zou kunnen worden overwogen voor de geschiktheidstoets. Voor het bepalen van de duur van de terugkijktermijn, het beginpunt van deze termijn en een eventuele uitsluiting van bepaalde (zeer ernstige) antecedenten van de regeling zou inspiratie kunnen worden ontleend aan de Beleidsregels Verklaring omtrent het gedrag.

Nu al geldt dat naarmate antecedenten en gedragingen langer geleden hebben plaatsgevonden, zij steeds minder gewicht in de schaal leggen. Zo wordt bijvoorbeeld rekening gehouden met “jeugdzondes”. Een verjaringsregeling hoeft in de Nederlandse toezichtpraktijk daarom niet tot veel andere uitkomsten te leiden, terwijl dit de rechtszekerheid voor betrokkenen (vooraf) kan vergroten. Ook kan een termijnstelling voorkomen dat personen voor te lange tijd achtervolgd worden door misstappen uit het verleden. Mensen maken nu eenmaal fouten, maar kunnen daarvan leren en verdienen het om in dat geval op enig moment met een schone lei verder te kunnen (resocialisatiebeginsel).

Zowel EBA als de ECB nemen bij de beoordeling ook overtredingen in aanmerking die door de onderneming zijn begaan, maar waar de kandidaat bijvoorbeeld beleidsbepaler of interne toezichthouders was op het moment dat de overtreding werd gepleegd.26 Ook in het Nederlandse systeem wegen dergelijke “zakelijke antecedenten” mee. Uiteraard dienen dergelijke overtredingen op enigerlei wijze toerekenbaar te zijn aan de kandidaat. Dit is bijvoorbeeld niet het geval als de overtreding (ver) vóór het aantreden van de kandidaat heeft plaatsgevonden, en de kandidaat hier niets mee te maken heeft gehad. De Europese regels zijn hier duidelijker dan de Nederlandse regels.27 Een letterlijke lezing van de Nederlandse bepalingen zou tot de conclusie kunnen leiden dat toezichtmaatregelen, zoals een aan de onderneming opgelegde boete of een aanwijzing, een antecedent kunnen opleveren voor de kandidaat ongeacht of de maatregel is opgelegd voor, tijdens of na de zittingsperiode van de kandidaat.28 In de praktijk worden dergelijke feiten de kandidaat uiteraard niet aangerekend en wordt hier bij de toetsing geen gewicht aan gehecht. DNB heeft dit als zodanig toegelicht op haar website.29 Desalniettemin zouden de ambv’s in dit opzicht kunnen worden verduidelijkt.

De Richtsnoeren en de ECB-Gids gaan er van uit dat een toetsing in principe altijd plaatsvindt met inachtneming van zowel de specifieke functie, als zaken als aard, omvang en complexiteit van de onderneming. Er is sprake van een “proportionele” toets.30 Het onderdeel betrouwbaarheid vormt hierop een uitzondering. Betrouwbaarheid wordt onafhankelijk van de omstandigheden getoetst.31

Ook in Nederland wordt de betrouwbaarheidstoets beschouwd als een individuele toets welke onafhankelijk van de context wordt uitgevoerd.32 Het Bpr Wft en vergelijkbare amvb’s bepalen echter dat bij de vaststelling van iemands betrouwbaarheid een belangenafweging plaatsvindt.33 Het gaat hier om een belangenafweging in het kader van de oordeelsvorming.34 Bij deze afweging dienen onder meer de belangen van de te toetsen persoon en van de financiële instelling te worden betrokken.35 Dit maakt de beoordeling van de betrouwbaarheid tot een context-afhankelijke toets. Dit is vreemd, en lijkt haaks te staan op de bedoeling van de wetgever en de systematiek van de Nederlandse betrouwbaarheidswetgeving, waarin eenzelfde integer gedrag wordt verwacht en dezelfde betrouwbaarheidsnormen gelden ongeacht (de belangen van) de specifieke persoon, instelling of sector. Deze systematiek komt terug in de Nederlandse paspoort-gedachte, waaruit volgt dat de betrouwbaarheid bij functiewisselingen in beginsel niet nogmaals wordt getoetst. Uitgangspunt is dat de betrouwbaarheidsmaatstaf voor Wft-instellingen dezelfde is zodat betrouwbaarheid voor de ene functie tevens betrouwbaarheid voor een andere functie in de Nederlandse financiële sector met zich brengt. Ook in de Europese systematiek wordt ervan uitgegaan dat de betrouwbaarheidsstandaarden gelijk zijn, ongeacht functie of instelling.36 Het zou goed zijn als de Nederlandse amvb’s op dit punt worden aangepast. Dit laat uiteraard onverlet dat de toezichthouder ná de vaststelling van de betrouwbaarheid een belangenafweging dient te maken bij de beslissing of, en zo ja welke, (handhavings-)maatregelen zullen worden ingezet (zie art. 3:4 Awb). Deze afweging zou echter niet reeds in de toets zelf besloten moeten liggen.37