5.2.1 Noodzaak tot een 'collectieve' aanpak? Twee benaderingen

In beide rechtsstelsels worden in wetgeving, rechtspraak en literatuur uiteenlopende rechtvaardigingen aangevoerd voor de noodzaak tot een collectieve aanpak bij de afwikkeling van substantiële massaschade. Daarbij zijn twee benaderingen mogelijk: een principiële en een pragmatische. De meest in het oog springende bevindingen kunnen naar mijn mening als volgt worden samengevat.

In het Engelse stelsel overheerst de pragmatische benadering. Massaschade leidt tot overbelasting van de gerechten en dient om redenen van kostenbeheersing in goede banen te worden geleid. Ook in het Amerikaanse stelsel vindt men soortgelijke door de praktijk gevoede proceseconomische overwegingen. Uit het Engelse voorbeeld blijkt echter dat een al te praktische benadering van de problematiek zich op een later tijdstip gaat wreken (3.9). De latere Amerikaanse ervaringen laten de voortdurend wijzigende aard en mogelijkheden van het instrument zien, hetgeen tot monitoring en tijdige bijstelling aan de hand van de opgedane ervaringen noopt. Die ervaringen wijzen erop dat een fundamentele keuze voor de principiële noodzaak voor een collectieve actie-regeling door de wetgever niet ontlopen kan worden.1

In de Amerikaanse literatuur vindt men dergelijke principiële overwegingen voor de collectieve afwikkeling van substantiële massaschade. Betoogd wordt dat zij de toegang tot het recht voor substantiële massaschadelijders bevordert (4.3.1). De gedachtegang is kort gezegd dat een collectieve schadevergoedingsactie tot concentratie leidt, waardoor meer geïnvesteerd kan worden in de voorbereiding van de actie. De ongelijkheid die anders in de investeringsmogelijkheden van de veroorzaker van massaschade en van de afzonderlijke schadelijders ontstaat, wordt zodoende opgeheven. Concentratie zorgt bovendien voor een 'more powerful litigation posture' en voor `enhanced bargaining leverage'2 voor de schadelijders. Daardoor kunnen ze zich in een procedure fermer opstellen en zullen ze zich minder snel onder druk gezet voelen om akkoord te gaan met 'goedkope schikkingen'.

Een ander principieel argument dat men in de Amerikaanse literatuur tegenkomt, is dat het Amerikaanse stelsel, naar mijn idee anders of meer dan het Engelse stelsel, de verweerders het vooruitzicht op finaliteit biedt en de zekerheid niet geconfronteerd te worden met tegenstrijdige of inconsistente uitspraken. Dit is uit een oogpunt van rechtseenheid en rechtszekerheid van belang (4.3.2).

Ten slotte wordt in de Amerikaanse literatuur verdedigd dat collectieve acties preventieve werking hebben en daardoor uiteindelijk tot welzijnsmaximalisatie leiden ook in gevallen van substantiële massaschade. Dit argument is het meest omstreden. Sceptici wijzen op een gebrek aan deugdelijk empirisch bewijs ten aanzien van deze stelling, ook al zijn enige studies te vinden met positieve aanwijzingen (4.3.3).3

In Nederland lijkt de pragmatische opstelling ten aanzien van de wenselijkheid van de collectieve afwikkeling van substantiële massaschade momenteel nog te overheersen. Die opstelling doet massaschade af als een louter praktische aangelegenheid, die weliswaar lastige uitvoeringsvragen kent, maar voor het overige niet tot fundamentele keuzes noopt.4 Ook de wetgever heeft bij de totstandkoming van de collectieve actieregeling van art. 3:305a e.v. BW vooral uit praktische overwegingen gekozen om het verbod op het vorderen van een collectieve schadevergoeding in te voeren.5 Men heeft gemeend dat de Nederlandse 'gefaseerde aanpak' van de massaschade-afwikkeling, die soortgelijk is aan de Engelse `two-stage-benadering' van Part 19.11,6 volstond. Thans kunnen we, mede aan de hand van de Engelse ervaringen met Part 19.11, constateren dat een dergelijke gefaseerde aanpak met name vanwege het free rider-probleem niet werkt. Bovendien verschuift het afwikkelingsmoment van de (individuele) schadevaststelling en -begroting nog verder naar achteren. Dit versterkt alleen maar het nadeel dat schadelijders toch al ondervinden doordat ze minder dan de verweerders kunnen investeren in de voorbereiding van de actie.

Men lijkt zich onvoldoende te hebben gerealiseerd hoe deze door pragmatische overwegingen ingegeven gefaseerde aanpak schadelijders in de praktijk achterstelt en ze in feite de toegang tot het recht ontzegt. Zij kunnen in een collectieve schadevergoedingsprocedure geen vuist maken, hetgeen hun onderhandelingspositie ondermijnt. Het goedbedoelde voorschrift van art. 3:305a lid 2 BW dat een poging voor een regeling in der minne voorschrijft, zal in de praktijk om die reden een rituele dans blijven, wat te betreuren is, omdat met de invoering van de WCAM het belang van een buitengerechtelijke afwikkeling en daarmee van een gelijkwaardige onderhandelingspositie alleen maar is toegenomen. Hoewel de schadelijders in theorie dus allerlei mogelijkheden hebben om hun schade vergoed te krijgen, leidt investeringsasymmetrie en de daarmee samenhangende ongelijkwaardige onderhandelingspositie ertoe dat zij in de praktijk over de 'kortste adem' blijven beschikken. Dit kan onder andere tot gevolg hebben dat men zich, om het evenwicht te herstellen, tot onorthodoxe maatregelen genoodzaakt ziet, bijvoorbeeld het inschakelen van de media. Daardoor kan echter een andere vorm van ongelijkheid ontstaan. Ik ga in 5.2.3 en 5.2.5 na, hoe beide vormen van ongelijkheid zouden kunnen worden ondervangen, althans beperkt.