6.4.2.2 Kritiek op de gekozen formulering van artikel 333k

De keuze voor de tekst van de wet vind ik geen gelukkige. Daarvoor heb ik een aantal argumenten.

Het eerste argument is opgebracht door Roest.1 Ook zij meent dat het algemene aanbevelingsrecht van de OR bij de benoeming van commissarissen in een structuurvennootschap een vrij krachteloos recht is, omdat de raad van commissarissen de aanbeveling naast zich neer kan leggen. Zij pleit ervoor dat het versterkte aanbevelingsrecht de basis zou moeten zijn voor de weging van de vennootschappelijke medezeggenschap. Niet ondenkbaar acht zij het dat het HvJEU zich in de toekomst over dergelijke casus moet uitspreken.

Ik ben het met haar eens. Wel moet aan de Minister worden toegegeven dat de tekst van artikel 2 sub k Richtlijn 2001/86/EG geen onderscheid maakt tussen versterkte aanbevelingsrechten en (vrij) krachteloze aanbevelingsrechten. In de literatuur wordt de visie zoals de Minister heeft geuit overigens ook aangehangen door Gepken-Jager.2

Door aan te sluiten bij de tekst van artikel 16 van de Richtlijn GOF waren beide visies gedekt. In geval het HvJEU zich ooit uitlaat in de lijn met de gedachte van Roest — waarbij ik mij aansluit- is een aanpassing van artikel 333k lid 2 onvermijdelijk.

Wanneer een van de verdwijnende vennootschappen medezeggenschap kent en op de Nederlandse verkrijgende vennootschap niet de bepalingen van het structuurregime van toepassing zijn volgen er volgens de wettelijke regeling onderhandelingen. A contrario betekent dat, dat géén onderhandelingen volgen als op de Nederlandse verkrijgende vennootschap de bepalingen van artikel 157, 158 tot en met 164 of 158 tot en met 161 en 164 dan wel 267, 268 tot en met 274 of 268 tot en met 271 en 274 wel van toepassing zijn. Het kan echter zo zijn dat op de Nederlandse vennootschap deze artikelen van toepassing zijn maar dat er geen sprake is van medezeggenschap.

Ik doel op de situatie dat een van de verdwijnende buitenlandse vennootschappen medezeggenschap kent en dat op de verkrijgende vennootschap het structuurregime van toepassing is, maar dat met gebruikmaking van artikel 158/268 lid 12 de aanbevelingsrechten van de OR geëlimineerd zijn. In dat geval is het ten minste discutabel dat 'de nationale wetgeving van toepassing op de uit de grensoverschrijdende fusie ontstane vennootschap in ten minste hetzelfde niveau van werknemersmedezeggenschap dat van toepassing is in de betrokken fuserende vennootschappen voorziet'.

De Minister gaat er dan wel van uit dat bij toepassing van het structuurregime geen systeem is dat zwaarder gewogen kan worden dan het Nederlandse structuurregime maar hij gaat mijns inziens te eenvoudig voorbij aan de wettelijke mogelijkheid afstand te doen van de medezeggenschapsrechten.3 Ik sluit niet uit dat wanneer een casus als deze zich voordoet en de werknemers van de verdwijnende vennootschap die hun medezeggenschap als gevolg van de Nederlandse wettekst zien verdwijnen zich wenden tot het HvJEU, het Hof zal bevestigen dat de huidige tekst van artikel 333k niet in lijn is met (de strekking van) artikel 16 Richtlijn GOF.

Door in de Nederlandse wet aan te sluiten bij de tekst van artikel 16 Richtlijn GOF hoeft een negatief oordeel van het HvJEU over de visie van de Minister4 niet te leiden tot aanpassing van de tekst van artikel 333k.

Een variant op de hier geschetste situatie is de casus waarbij in de verdwijnende vennootschap een medezeggenschapsregeling van toepassing is die zwaarder weegt dan het structuurregime. De inschatting van de Minister dat het Nederlandse structuurregime altijd het zwaarst weegt onderschrijf ik niet. Ik verwijs naar § 6.7 voor de uitwerking van de casus waar ik hier op doel.5

De door Roest geuite kritiek gaat verder. Artikel 16 Richtlijn GOF geeft naast de 500-werknemersgrens en de afbreukregeling een derde uitzondering op de hoofdregel die ertoe leidt dat er onderhandeld moet worden.

Van deze uitzondering is sprake als het medezeggenschapsrecht van het vestigingsland zich niet uitstrekt tot vestigingen in andere lidstaten.6 In de Memorie van Toelichting bij de Implementatiewet Richtlijn GOF heeft de Minister opgemerkt dat Nederland aan deze uitzondering niet toekomt. Hij baseert die stelling op zijn uitleg over het Nederlandse structuurregime: geldt het structuurregime dan wordt aan de derde uitzondering — het medezeggenschapsrecht van het vestigingsland strekt zich niet uit tot vestigingen in andere lidstaten — niet toegekomen.7

Roest brengt hier tegen in dat de aanbevelingsrechten in het structuurregime worden uitgeoefend door de (centrale) OR, waarin geen werknemers 'van in andere lidstaten gelegen vestigingen' vertegenwoordigd zijn met als gevolg dat deze geen medezeggenschapsrechten kunnen uitoefenen.8 Ik volg haar — in tegenstelling tot Gepken-Jager9 — in die stelling. Daarmee is een derde argument gegeven waarom ik de gekozen formulering van artikel 333k minder gelukkig vindt.