9.2.1 Afwijkende uitkomsten

749. Allereerst de afwijkende uitkomsten. In de besluitencausaliteitstoets kan het overheidslichaam soms causaliteitsverweren voeren die het civiele recht juist niet toestaat. In dit boek illustreer ik dit onder meer met een vergelijking tussen een aantal civiele en een besluitencasus. Ik schets eerst de civiele casus en daarna de besluitencasus. Vervolgens beschrijf ik de (onderling afwijkende) uitkomst.

750. Een politieagent schiet tijdens een aanhouding op de verdachte. Hij treft de verdachte in de rug, waardoor de verdachte levenslang verlamd raakt en inkomsten derft. Hij moet bovendien ziekenhuiskosten maken. De politieagent mocht niet op deze disproportionele wijze schieten en heeft daarom jegens de verdachte onrechtmatig gehandeld. De politieagent voert aan dat het csqn-verband ontbreekt, omdat hij de verdachte wel op proportionele wijze in de knie had mogen schieten en dat natuurlijk ook in plaats van het rugschot zou hebben gedaan. De verdachte zou dan even hoge ziekenhuiskosten hebben moeten maken en zou in ieder geval ook deels arbeidsongeschikt zijn geraakt. Met dat deel van de schade bestaat daarom volgens de politieagent geen causaal verband.1

751. Dan een casus uit het besluitenaansprakelijkheidsrecht. De Staat besluit tot onteigening van grond. Daardoor kan de eigenaar zijn grond niet verkopen. Hij had daarvoor op dat moment een hoge prijs kunnen krijgen van vastgoedondernemer Jansen, die het stuk grond met haast wilde verwerven. De Staat verzuimt de bij het besluit horende nieuwbouw- en uitbereidingsplannen ter inzage te leggen (art. 12 Ow (oud)). Als het besluit wel ter inzage zou zijn gelegd zouden daartegen bezwaren zijn aangevoerd die ertoe zouden hebben geleid dat de Staat de grond niet zou hebben onteigend, waardoor de eigenaar het stuk grond aan Jansen had kunnen verkopen. De eigenaar vordert van de Staat diens gederfde winst als gevolg van de misgelopen verkoop. Volgens de Staat ontbreekt het csqn-verband tussen het onteigeningsbesluit en de schade. De Staat wilde ten tijde van het nemen van het onteigeningsbesluit namelijk hoe dan een exclusieve aanspraak op de grond hebben. Als de Staat toen geweten zou hebben dat het de grond vanwege de daartegen gerichte bezwaren niet zou hebben kunnen onteigenen, zou hij een geldig voorkeursrecht op de grond hebben gevestigd. De eigenaar zou dan zijn grond op dat moment evenmin voor de door Jansen geboden prijs hebben kunnen verkopen.2

752. Het civiele recht staat het causaliteitsverweer van de politieman niet toe: het schieten in de rug is voorwaarde voor de schade. Zonder dat schieten zou de schade immers niet zijn geleden. Daaraan doet niet af dat de politieman die schade bij een ‘herkansing’ (deels) met alternatief gedrag rechtmatig zou hebben veroorzaakt.3 De besluitencausaliteitstoets staat het verweer van de Staat wel toe: het hypothetisch alternatief besluit zou de schade ook veroorzaakt hebben. Die tegengestelde uitkomst bevreemdt: normatief is er eigenlijk precies hetzelfde aan de hand.4 Het verschil ontstaat, omdat de besluitencausaliteitstoets in strijd met het civiele recht een structurele bijdenktoets is. Alle alternatieve besluiten mogen worden bijgedacht, zolang maar komt vast te staan dat die besluiten ook genomen zouden zijn. Het besluitenaansprakelijkheidsrecht geeft door de volledige integratie van die bijdenktoets in de ‘feitelijke’ csqn-toets ook geen normatief kader voor de vraag welk alternatief hypothetisch besluit wel en niet mag worden bijgedacht en waarom.