2.8.2 Het gewijzigd ontwerp

104. Na dit advies en deze beraadslagingen kwam onder leiding van regeringscommissaris voor boek 6 BW, W. Snijders, het gewijzigd ontwerp tot stand. In 1976 werd dit gewijzigd ontwerp met memorie van antwoord aan de Tweede Kamer gestuurd.1 Het ontwerp voor wat art. 6:163 en 6:98 BW zou gaan worden was aanzienlijk aangepast en gelijk aan de tegenwoordige wetsbepalingen. Voor ons onderwerp is het volgende van belang.

105. In het gewijzigd ontwerp is het ontwerp voor art. 6:163 BW aanzienlijk ingekort. De memorie van antwoord vermeldt dat “de in het thans enige lid opgenomen weergave van de relativiteitsleer deze leer voldoende duidelijk tot uitdrukking brengt”.2 Geschrapt zijn de in het driemanschapsontwerp neergelegde uitgangspunten dat de “verplichting tot vergoeding [zich] [uit]strekt (…) tot de schade welke bij het plegen van de daad met voldoende graad van waarschijnlijkheid als gevolg te voorzien was” en dat degene die “in strijd handelt met een wettelijke plicht (…) een onrechtmatige daad [pleegt] jegens een ieder die dientengevolge schade kan lijden welke op het tijdstip van het plegen van de daad met voldoende graad van waarschijnlijkheid als gevolg te voorzien is”. Deze laatste regel kan volgens de memorie van antwoord worden gemist en zou ook te strikt zijn.3 De memorie van antwoord wijst daarbij op Maas/Willems4 – een zaak waarin werd geoordeeld dat een vervoerder niet een andere vervoerder voor overtreding van een wettelijk tariefvoorschrift kon aanspreken, omdat de eerste vervoerder zich ook niet aan dat voorschrift had gehouden – waarin volgens de memorie van antwoord

Niettemin vermeldt de memorie van antwoord dat

De hoofdregels die het driemanschap in de wettekst wilde opnemen, zijn bij het gewijzigd ontwerp aldus in de memorie van antwoord beland. In § 2.9 zullen wij zien wat de Hoge Raad daar vervolgens mee heeft gedaan. Overigens gaat de memorie van antwoord hier uit van een niet geheel juiste lezing van het driemanschapsontwerp: slechts voor wettelijke normen gold in laatstgenoemd ontwerp de regel dat de norm in beginsel strekt tot bescherming van allen die als gevolg van overtreding ervan schade kunnen lijden welke op het tijdstip van het plegen van de daad met voldoende graad van waarschijnlijkheid als gevolg te voorzien is. Wel gold voor alle onrechtmatigheidscategorieën het uitganspunt dat de verplichting tot schadevergoeding zich uitstrekt tot de schade welke bij het plegen van de daad met voldoende graad van waarschijnlijkheid als gevolg te voorzien was.7

De rechtsverfijnende driedeling van het driemanschap bleef behouden. De memorie van antwoord vermeldt:

Omdat het gewijzigd ontwerp niet meer een strikt onderscheid maakt tussen het jegensvereiste en het strekkingsvoorbehoud, ontstaat er in het gewijzigd ontwerp een zekere overlap tussen het jegensvereiste zoals door het ontwerp voor art. 6:162 BW werd gesteld en het strekkingsvoorbehoud zoals in het ontwerp voor art. 6:163 BW was neergelegd: naast dat de onrechtmatige daad jegens de gelaedeerde dient te zijn gepleegd, bepaalde het ontwerp voor art. 6:163 BW dat geen aanspraak bestaat op schadevergoeding als de geschonden norm niet strekt tot bescherming van de gelaedeerde. De memorie van antwoord licht niet toe wat de toegevoegde waarde van het jegensvereiste zoals door het ontwerp voor art. 6:162 BW werd gesteld nog is naast het strekkingsvoorbehoud zoals in het ontwerp voor art. 6:163 BW was neergelegd.

106. De memorie van antwoord vermeldt dat in het driemanschapsontwerp de eis van causaal verband besloten lag in (onder meer) art. 6:74 en 6:162 BW en dat daarnaast, als afzonderlijk vereiste voor aansprakelijkheid, in art. 6:98 BW werd verlangd dat de schade met voldoende graad van waarschijnlijkheid was te voorzien. Het gewijzigd ontwerp zoekt, volgens de memorie van antwoord, aansluiting bij de regels over causaal verband die zich sinds het driemanschapsontwerp in de rechtspraak hebben ontwikkeld. In het gewijzigd ontwerp is art. 6:98 BW, anders dan in het driemanschapsontwerp,

Het grootste deel van de schrijvers was het er in de decennia vóór het driemanschapsontwerp over eens dat de begrenzing van aansprakelijkheid aan de hand van het criterium van het redelijkerwijs te verwachten gevolg een afzonderlijke voorwaarde voor aansprakelijkheid was, die met causaliteit weinig te maken had. Alleen omdat deze adequatie-eis niet goed buiten de wet om gesteld kon worden, werd zij in de rechtspraak en in de literatuur in het causaliteitsvereiste ingebed. Het driemanschap, dat níet werd beperkt door de formulering van art. 1401 (oud) BW, had een waarschijnlijkheidstoets geïntroduceerd naast het causaliteitsvereiste en aldus causaliteit en waarschijnlijkheid scherp gescheiden. Ook Köster had betoogd dat het “niet gaat om een vraag van causaliteit, in welke zin dan ook, doch om een vraag van aansprakelijkheidsverband”.10 In Waterwingebied Leeuwarden had de Hoge Raad de redelijke toerekening wel als uitwerking van het causaliteitsvereiste geframed. De Hoge Raad had, anders dan de wetgever, wél te maken met art. 1401 (oud) BW en hij kon ook minder goed buitenwettelijke eisen aan aansprakelijkheid stellen – zeker waar hij toch al een nieuwe en niet onomstreden leer ging hanteren. De Hoge Raad was, zoals Ribbius dat in 1906 uitdrukte,11 aan het ‘roeien met de riemen’ die het burgerlijk wetboek van 1838 bood. Mijn indruk is dat de ontwerpers van het gewijzigd ontwerp dit – bij hun overigens buitengewoon omvangrijke werk – niet hebben doorzien. Waar het driemanschap de toerekening terecht had losgemaakt van de causaliteit, volgden de ontwerpers van het gewijzigd ontwerp de benadering van de Hoge Raad. Het ontwerp voor wat art. 6:98 BW zou gaan worden sprak – anders dan Kösters ontwerpartikel12 – van toerekenen “als een gevolg van deze gebeurtenis”. De wettekst bleef zo ook de doctrine steun geven om de begrenzingsproblematiek als kwestie van ‘juridische causaliteit’ te zien. Het gebrek van art. 1401 (oud) BW bleef zo in het nieuwe wetboek doorwerken.13

107. In de ontwerpbepaling voor wat art. 6:98 BW worden zou, werd een belangrijk element van Kösters toerekeningsleer gevolgd: de aard van de aansprakelijkheid en de aard van de schade werden daarin genoemd.14 Waarom de aard van de aansprakelijkheid wordt genoemd en niet de aard van de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust, zoals Köster had voorgesteld, wordt niet afzonderlijk toegelicht. De memorie van antwoord vermeldt dat deze toerekeningsmaatstaf als voordeel heeft dat de rechter verplicht is zijn beslissing te motiveren met de werkelijke overwegingen die daaraan ten grondslag liggen. Bewust is gekozen om in de bepaling niet uitdrukkelijk te verwijzen naar de redelijkheid, om niet te suggereren dat het gaat om een “discretionaire bevoegdheid” van de rechter.15 Dit sloot aan bij Kösters opvatting dat in gevallen van gelijke geaardheid de rechter een algemene redelijkheidsregel diende toe te passen. Wellicht heeft men op dit punt ook inspiratie gevonden bij Bloembergen, die ter nadere duiding van het toerekenen naar redelijkheid schreef:

Aan het pleidooi van Köster om de relativiteitsbepaling en de waarschijnlijkheids/voorzienbaarheidsbepaling om te smelten tot één bepaling waarin onder meer aan de hand van de aard van de aansprakelijkheid en de aard van de schade beoordeeld diende te worden of de schade naar redelijkheid aan de laedens kon worden toegerekend, wordt in de memorie van antwoord merkwaardigerwijs geen aandacht besteed. Ook hier lijkt het gewijzigd ontwerp de Hoge Raad te volgen. In het navolgende zullen zij zien dat het naast elkaar hanteren van het relativiteitsvereiste en de toerekeningsbepaling tot doublures leidt.

Waar het stelsel van art. 1283 en 1284 (oud) BW Franse wortels had en de relativiteitsleer van Duitse origine was, stond met het ontwerp voor art. 6:98 BW een onbeproefde17 theorie van Nederlandse bodem op het punt om in de wet opgenomen te worden. Per 1 januari 1992 kregen de ontwerpbepalingen kracht van wet.