HR, 10-02-2017, nr. 16/01025

HR, 10-02-2017, nr. 16/01025

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 10‑02‑2017

Inhoudsindicatie

Procesrecht. Goederenrecht. Rechtsmiddelenverbod van art. 3:268 lid 3 BW analoog van toepassing op beschikking tot verblijven van verpand goed aan pandhouder (art. 3:251 BW)? Vgl. HR 17 juni 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1401, NJ 1995/367.

Partij(en)

10 februari 2017

Eerste Kamer

16/01025

LZ/EE

Hoge Raad der Nederlanden

Beschikking

in de zaak van:

De vennootschap naar Frans recht CEREC - Compagnie d'Emboutissage de Recquignies - S.A.S,gevestigd te Recquignies, Frankrijk,

VERZOEKSTER tot cassatie,

advocaat: mr. B.T.M. van der Wiel,

t e g e n

BEHEERSMAATSCHAPPIJ ST. ANTONIUS B.V.,gevestigd te Papenhoven, gemeente Sittard-Geleen,

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mr. R.P.J.L. Tjittes.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als CEREC en Beheer.

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. de beschikking in de zaak 550650/KG RK 13-2037 van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam van 21 november 2013;

b. de beschikking in de zaak 200.142.293/01 van het gerechtshof Amsterdam van 24 november 2015.

De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen de beschikking van het hof heeft CEREC beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

Beheer heeft verzocht het beroep te verwerpen.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

3. Beoordeling van het middel

3.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

-

i) Beheer heeft als houdster van de aandelen in Antonius Vessel Heads B.V. (hierna: Antonius) deze aandelen in december 2009 verkocht en geleverd aan CEREC voor een prijs van € 14.000.000,--. Van de door CEREC verschuldigde koopprijs is een gedeelte groot € 2.000.000,-- omgezet in een lening van Beheer aan CEREC (hierna: de lening). Krachtens de bepalingen die op de lening van toepassing waren, diende de lening in tien gelijke kwartaaltermijnen van ieder € 200.000,-- te worden afbetaald. Tot zekerheid van deze betalingsverplichting is aan Beheer een pandrecht op de aandelen van CEREC in Antonius verstrekt. Op de lening en de pandakte is Nederlands recht van toepassing verklaard.

-

ii) Begin 2010 heeft CEREC ‘concilliation’ aangevraagd, een procedure naar Frans recht, die erop is gericht een onderneming in staat te stellen op vrijwillige basis, maar onder begeleiding van een door de rechter benoemde ‘bewindvoerder’, met haar belangrijkste schuldeisers tot een herstructurering van haar schulden te komen. Het betalingsschema van de lening is twee keer aangepast.

-

iii) Sinds 1 maart 2013 verkeert CEREC in ‘redressement judiciaire’, een insolventieprocedure naar Frans recht die vergelijkbaar is met de Nederlandse surseance van betaling.

-

iv) Bij brief van 6 maart 2013 heeft Beheer de lening aan CEREC opgezegd. Eveneens bij brief van 6 maart 2013 heeft Beheer CEREC meegedeeld dat zij overgaat tot uitwinning van het pandrecht op de aandelen in Antonius.

3.2

Voor zover thans van belang heeft Beheer verzocht dat de aan haar in pand gegeven aandelen op de voet van art. 3:251 lid 1 BW voor een prijs van € 2.404.000,-- aan haar als koper en pandhouder zullen verblijven.De voorzieningenrechter heeft dit verzoek toegewezen.

3.3

CEREC heeft hoger beroep ingesteld tegen de beschikking van de voorzieningenrechter. Het hof heeft CEREC daarin niet-ontvankelijk verklaard. Het heeft daartoe als volgt overwogen.

“2.9 In zijn arrest van 17 juni 1994 heeft de Hoge Raad beslist dat ofschoon de wet een hogere voorziening tegen een krachtens artikel 3:251 lid 1 BW gegeven beschikking niet uitdrukkelijk uitsluit, op grond van de strekking van deze bepaling geoordeeld moet worden dat een hogere voorziening tegen een zodanige beschikking niet is toegelaten. De Hoge Raad heeft daarvoor dezelfde redenen van toepassing geacht als voor de uitsluiting van een hogere voorziening in artikel 3:268 lid 3 BW, met verwijzing naar de toelichting in de parlementaire geschiedenis bij dit artikel. De Hoge Raad heeft in het arrest derhalve geoordeeld dat een hogere voorziening tegen een beschikking als de onderhavige niet is toegelaten, behouders bijzondere gevallen.

Hoewel aan CEREC kan worden toegegeven dat het in de onderhavige zaak anders dan in de beslissing van de Hoge Raad gaat om verblijf aan de pandhouder, is naar het oordeel van het hof, gelet op het voornoemde arrest waarin de Hoge Raad behoudens specifieke uitzonderingen geen hoger beroep toelaat, voor een nuancering zoals CEREC voorstaat geen plaats. Op grond van de strekking van artikel 3:251 lid 1 BW en analoog aan artikel 3:268 lid 3 BW moet ook in het geval dat het pand aan de pandhouder als koper verblijft, dat zich in het algemeen wat betreft de redenen voor een appelverbod onvoldoende onderscheidt van het geval dat het pand anders dan krachtens een openbare verkoop wordt verkocht, worden geoordeeld dat een hogere voorziening tegen een zodanige beslissing niet is toegelaten.

2.10

Nu CEREC verder geen van de in de rechtspraak ontwikkelde doorbrekingsgronden heeft gesteld brengt dit mee dat CEREC in haar hoger beroep tegen de beschikking van 21 november 2013 niet-ontvankelijk zal worden verklaard. (…)”

3.4

Samengevat klaagt onderdeel 1 van het middel dat het hof ten onrechte met een beroep op HR 17 juni 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1401, NJ 1995/367 (Rabobank/Sporting Connection) de uitsluiting van een hogere voorziening als bedoeld in art. 3:268 lid 3 BW (dat op hypotheek betrekking heeft) bij analogie van toepassing acht op de beschikking van de voorzieningenrechter als bedoeld in art. 3:251 lid 1 BW, voor zover daarin op verzoek van de pandhouder wordt bepaald dat het pand voor een door de voorzieningenrechter vast te stellen bedrag aan de pandhouder als koper zal verblijven. Het onderdeel voert aan dat de beschikking in Rabobank/Sporting Connection betrekking had op een verzoek tot onderhandse verkoop en niet geldt voor de daarvan afwijkende situatie van een verblijfsverzoek, mede omdat rechtsmiddelenverboden restrictief plegen te worden uitgelegd. Ook wijst het onderdeel onder meer erop dat bij een verblijfsverzoek de belangen van de pandgever bij een zo hoog mogelijke opbrengst minder zijn gewaarborgd dan bij een verzoek tot onderhandse verkoop, omdat het pand niet aan de markt wordt aangeboden en de pandhouder de enige bieder is.

3.5.1

Het onderdeel faalt. Daartoe wordt het volgende overwogen.

3.5.2

In Rabobank/Sporting Connection heeft de Hoge Raad in algemene bewoordingen geoordeeld dat de strekking van art. 3:251 lid 1 BW meebrengt dat een hogere voorziening tegen een krachtens deze bepaling gegeven beschikking niet is toegelaten. In deze beschikking is niet een uitzondering gemaakt voor beschikkingen op verblijfsverzoeken.

Belangrijkste grond voor de beslissing in Rabobank/Sporting Connection was dat voor de uitsluiting van een hogere voorziening tegen een krachtens art. 3:251 lid 1 BW gegeven beschikking dezelfde redenen gelden als voor de uitsluiting van een hogere voorziening bedoeld in art. 3:268 lid 3 BW. De wetgever heeft die als volgt toegelicht:

“Een definitieve beslissing op het verzoek dient snel te kunnen worden verkregen, niet alleen om de executie zo min mogelijk op te houden, maar ook omdat de koper niet langer dan strikt nodig is in het onzekere mag worden gelaten of de onderhandse verkoop aan hem doorgang zal vinden.” (Parl. Gesch. Boek 3, p. 824).

Art. 3:268 lid 3 BW omvat ook het geval dat de beschikking betrekking heeft op een verzoek tot verkoop van het verhypothekeerde goed aan de hypotheekhouder (het betreft immers een ondershandse verkoop als bedoeld in art. 3:268 lid 2 BW). De argumenten die de wetgever heeft gegeven voor uitsluiting van een hogere voorziening zien dus mede op dat geval, ook voor zover die argumenten voor dat geval in mindere mate zouden opgaan dan voor beschikkingen op verzoeken tot onderhandse verkoop in het algemeen. Gelet hierop en op de in Rabobank/Sporting Connection gegeven motivering, ligt het dan voor de hand om die argumenten van de wetgever ook te betrekken op een beschikking op een verzoek tot verblijf aan de pandhouder. Ook vanuit een oogpunt van uniforme rechtstoepassing is een gelijke behandeling aangewezen.

3.5.3

Het onderdeel is mede aldus toegelicht dat in het geval van het verblijven van het verpande goed aan de pandhouder, onvoldoende is gewaarborgd dat de door deze ter goedkeuring aan de voorzieningenrechter voorgestelde prijs strookt met de marktwaarde van het verpande goed. Dit bezwaar gaat niet op. De voorzieningenrechter dient de pandgever in de gelegenheid te stellen om te worden gehoord. Aldus kan de pandgever zijn bezwaren tegen toewijzing van het verzoek aan de rechter voorleggen. Bovendien bepaalt art. 3:251 lid 1 BW dat de voorzieningenrechter de prijs vaststelt waarvoor het verpande goed aan de pandhouder verblijft. Ook in dit verband kan de pandgever zijn standpunt bij de rechter inbrengen. Met de tussenkomst van de rechter – die als hij daartoe aanleiding ziet, nadere instructiemaatregelen kan treffen – is dus voldoende gewaarborgd dat de prijs van het verpande goed naar objectieve maatstaven wordt bepaald.

Overigens zijn deze zojuist vermelde waarborgen niet principieel anders dan de waarborgen die gelden voor het geval de hypotheekgever de voorzieningenrechter verzoekt te bepalen dat het verhypothekeerde goed aan hem zal verblijven.

3.5.4

Op grond van de hiervoor in 3.5.2 en 3.5.3 gegeven argumenten heeft de uitsluiting van een hogere voorziening waartoe in Rabobank/Sporting Connection is geoordeeld, mede betrekking op de in art. 3:251 lid 1 BW bedoelde beslissing van de voorzieningenrechter dat het pand zal verblijven aan de pandhouder. Voor zover de argumenten van CEREC voor een andersluidende beslissing niet in het bovenstaande aan de orde zijn gekomen, geven die argumenten evenmin aanleiding tot een ander oordeel.

3.6

Onderdeel 2 bouwt voort op onderdeel 1 en faalt daarom eveneens.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt CEREC in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Beheer begroot op € 853,07 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren A.H.T. Heisterkamp, G. de Groot, C.E. du Perron en M.J. Kroeze, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 10 februari 2017.

Conclusie 18‑11‑2016

Inhoudsindicatie

Procesrecht. Goederenrecht. Rechtsmiddelenverbod van art. 3:268 lid 3 BW analoog van toepassing op beschikking tot verblijven van verpand goed aan pandhouder (art. 3:251 BW)? Vgl. HR 17 juni 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1401, NJ 1995/367.

Zaaknummer: 16/01025

mr. Wuisman

Parketdatum: 18 november 2016

Conclusie inzake:

de vennootschap naar Frans recht CEREC – Compagnie d’Emboutissage de Recquignies – S.A.S.,

VERZOEKSTER tot cassatie,

(hierna: ‘CEREC’),

advocaat: mr. B.T.M. van der Wiel,

tegen

Beheersmaatschappij St. Antonius B.V.,

VERWEERSTER in cassatie,

(hierna: ‘Beheer’),

advocaat: mr. R.P.J.L. Tjittes.

In de voorliggende zaak speelt de vraag of het in artikel 3:268 lid 3 BW voorziene verbod van een hogere voorziening tegen een beschikking van de voorzieningenrechter omtrent een verzoek om toestemming voor onderhandse verkoop van een verhypothekeerde zaak, ook geldt voor een beschikking van de voorzieningenrechter omtrent een verzoek van een pandhouder op grond van art. 3:251 lid 1 BW om te bepalen dat het verpande goed tegen een door de voorzieningenrechter te bepalen prijs bij de pandhouder als koper zal verblijven, hoewel in de wet niet in een verbod van een hogere voorziening tegen de laatstgenoemde beschikking is voorzien.

1. Feiten en procesverloop(1.)

1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:

-

i) Verweerster in cassatie (hierna ‘Beheer’ te noemen), houdster van de aandelen in Antonius Vessel Heads B.V. (hierna ‘Antonius’ te noemen), heeft deze aandelen in december 2009 verkocht en geleverd aan eiseres tot cassatie (hierna ‘CEREC’ te noemen) voor een koopprijs van € 14.000.000,-. Van de door CERC aan Beheer verschuldigde koopprijs is een gedeelte, te weten € 2.000.000,-, omgezet in een lening van Beheer aan CEREC, de ‘Vendor Loan’. Krachtens de op deze lening van toepassing zijnde bepalingen diende de lening in tien gelijke kwartaaltermijnen van ieder € 200.000,- te worden afbetaald. Tot zekerheid van deze betalingsverplichting is aan Beheer een pandrecht op de aandelen van CEREC in Antonius verstrekt. Op de Vendor Loan en de pandakte is Nederlands recht van toepassing verklaard.

-

ii) Begin 2010 heeft CEREC “concilliation” aangevraagd, een procedure onder Frans recht, die erop is gericht een onderneming in staat te stellen op vrijwillige basis, maar onder begeleiding van een door de rechter benoemde “bewindvoerder”, met haar belangrijkste schuldeisers tot een herstructurering van haar schulden te komen. Het betalingsschema van de Vendor Loan is tot twee keer toe aangepast.

-

iii) Sinds 1 maart 2013 verkeert CEREC in “redressement judiciaire”, een insolventieprocedure onder Frans recht die vergelijkbaar is met de Nederlandse surseance van betaling.

-

iv) Bij brief van 6 maart 2013 van haar advocaat heeft Beheer de Vendor Loan aan CEREC opgezegd. Eveneens bij brief van 6 maart 2013 van haar advocaat heeft Beheer CEREC meegedeeld dat zij overgaat tot uitwinning van het pandrecht op de aandelen in Antonius.

1.2 Bij verzoekschrift van 19 september 2013 heeft Beheer de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam verzocht om op de voet van art. 3:251 lid 1 BW te bepalen:

- dat de aan Beheer in pand gegeven aandelen in Antonius voor een prijs van € 2.404.000 aan Beheer als koper en pandhouder zullen verblijven, welke koopprijs zal worden voldaan door middel van verrekening met de vordering van Beheer op CEREC uit hoofde van de Vendor Loan alsmede met de executiekosten, waaronder die van het onderhavige verzoek;

- dat, voor zover vereist, de blokkeringsregeling in de statuten van Antonius niet van toepassing is;

- dat de te geven beschikking op de voet van art. 3:300 lid 2 BW in de plaats treedt van de notariële akte tot levering van de aandelen.

1.3 Bij beschikking van 21 november 2013 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam het verzochte integraal toegewezen, en de beschikking uitvoerbaar bij voorraad verklaard. De voorzieningenrechter overweegt daartoe dat tussen partijen niet in geschil is dat van een openbare verkoop geen hogere opbrengst is te verwachten, dat niet aannemelijk is dat de aandelen tegen een hogere prijs aan een derde kunnen worden verkocht en dat aannemelijk is dat het bod van Beheer de thans hoogst mogelijke opbrengst zal genereren. De voorzieningenrechter heeft hierbij door de partijen overgelegde accountantsrapporten in aanmerking genomen.

1.4 Aan de beschikking van de voorzieningenrechter is door partijen uitvoering gegeven(2.), maar CEREC is van de beschikking in hoger beroep opgekomen bij het hof Amsterdam, voor zover daarin omtrent de koopprijs een beslissing is genomen. Volgens haar heeft de voorzieningenrechter ten onrechte de waardering gevolgd uit het accountantsrapport van PricewaterhouseCoopers, dat in opdracht van Antonius was opgesteld. Haars inziens moet de koopprijs op € 3.404.000 worden gesteld.

1.5 Beheer heeft in een incidenteel verweerschrift in hoger beroep het verweer gevoerd, dat CEREC in haar hoger beroep niet-ontvankelijk dient te worden verklaard. Met een beroep op de HR-beschikking van 17 juni 1994 in de zaak Rabobank/Sporting Connection(3.) betoogt zij dat de beschikking ex art. 3:251 lid 1 BW niet appellabel is. CEREC heeft dat standpunt bestreden. Volgens haar volgt uit voornoemde HR-beschikking niet dat het appelverbod van art. 3:268 lid 3 BW, dat de Hoge Raad in die beschikking analoog van toepassing oordeelde op het in artikel 3:251 lid 1 BW genoemde geval van onderhandse verkoop van verpande goederen, eveneens analoog van toepassing is op het in artikel 3:251 lid1 BW mede genoemde geval van het laten verblijven van de verpande goederen aan de pandhouder als koper.

1.6 Bij beschikking van 24 november 2015 heeft het hof Amsterdam CEREC niet-ontvankelijk verklaard in het hoger beroep. Daartoe overweegt het hof, in de rov. 2.9 en 2.10, als volgt:

“2.9 In zijn arrest van 17 juni 1994 heeft de Hoge Raad beslist dat ofschoon de wet een hogere voorziening tegen een krachtens artikel 3:251 lid 1 BW gegeven beschikking niet uitdrukkelijk uitsluit, op grond van de strekking van deze bepaling geoordeeld moet worden dat een hogere voorziening tegen een zodanige beschikking niet is toegelaten. De Hoge Raad heeft daarvoor dezelfde redenen van toepassing geacht als voor de uitsluiting van een hogere voorziening in artikel 3:268 lid 3 BW, met verwijzing naar de toelichting in de parlementaire geschiedenis bij dit artikel. De Hoge Raad heeft in het arrest derhalve geoordeeld dat een hogere voorziening tegen een beschikking als de onderhavige niet is toegelaten, behouders bijzondere gevallen.

Hoewel aan CEREC kan worden toegegeven dat het in de onderhavige zaak anders dan in de beslissing van de Hoge Raad gaat om verblijf aan de pandhouder, is naar het oordeel van het hof, gelet op het voornoemde arrest waarin de Hoge Raad behoudens specifieke uitzonderingen geen hoger beroep toelaat, voor een nuancering zoals CEREC voorstaat geen plaats. Op grond van de strekking van artikel 3:251 lid 1 BW en analoog aan artikel 3:268 lid 3 BW moet ook in het geval dat het pand aan de pandhouder als koper verblijft, dat zich in het algemeen wat betreft de redenen voor een appelverbod onvoldoende onderscheidt van het geval dat het pand anders dan krachtens een openbare verkoop wordt verkocht, worden geoordeeld dat een hogere voorziening tegen een zodanige beslissing niet is toegelaten.

2.10 Nu CEREC verder geen van de in de rechtspraak ontwikkelde doorbrekingsgronden heeft gesteld brengt dit mee dat CEREC in haar hoger beroep tegen de beschikking van 21 november 2013 niet-ontvankelijk zal worden verklaard. Als de in het ongelijk gestelde partij zal CEREC de kosten van het hoger beroep hebben te dragen.”

1.7 Bij op 23 februari 2016 – en daarmee tijdig – bij de griffie van de Hoge Raad binnengekomen verzoekschrift is CEREC van de beschikking van het hof in cassatie gekomen. Bij verweerschrift van 28 april 2016 heeft Beheer het cassatieberoep bestreden.

2. Bespreking van het twee onderdelen omvattende cassatiemiddel

Onderdeel 1

2.1

In onderdeel 1 is de hoofdklacht opgenomen die, kort samengevat, inhoudt dat het hof ten onrechte met een beroep op HR-beschikking van 17 juni 1994 in de zaak Rabobank/Sporting Connection de uitsluiting van een hogere voorziening als bedoeld in lid 3 van het op een hypotheek betrekking hebbend artikel 3:268 BW ook analoog van toepassing acht op de beschikking van de voorzieningenrechter als bedoeld in lid 1 van artikel 3:251, voor zover daarin op verzoek van de pandhouder wordt bepaald dat het pand voor een door de voorzieningenrechter vast te stellen bedrag aan de pandhouder als verkoper zal verblijven.

2.2

In een geval waarin een schuldenaar in verzuim is met de voldoening van een met een hypotheek gewaarborgde vordering kan krachtens lid 2 van artikel 3:268 BW de voorzieningenrechter van de rechtbank op verzoek van onder meer de hypotheekhouder bepalen dat de verkoop van het met de hypotheek belaste goed onderhands zal geschieden bij een overeenkomst die aan de voorzieningenrechter bij het verzoek ter goedkeuring wordt voorgelegd.(4.) In die overeenkomst kan als koper de hypotheekhouder zelf zijn vermeld. De hypotheekhouder biedt hiermee zichzelf als de gegadigde voor het verhypothekeerde goed aan.(5.) In lid 3 van hetzelfde artikel is bepaald dat tegen een beschikking krachtens lid 2 geen hogere voorziening is toegelaten.(6.)

In lid 1 van artikel 3:251 BW wordt voor het pandrecht voorzien in een verzoek van de pandhouder aan de voorzieningenrechter van de rechtbank om te bepalen ofwel dat het verpande goed op een andere wijze dan – als voorzien in artikel 3:250 BW – openbaar zal worden verkocht (‘verkoopverzoek’) ofwel dat het pand voor een door de voorzieningenrechter vast te stellen bedrag aan de pandhouder als koper zal verblijven (‘verblijf-verzoek’).(7.)(8.) In artikel 3:251 BW is niet, zoals in artikel 3:268 lid 3 BW, bepaald dat tegen de beschikking van de voorzieningenrechter naar aanleiding van een (verkoop- of verblijf-) verzoek van de pandhouder geen hogere voorziening is toegelaten.(9.)

2.3

In rov. 3.2 van zijn beschikking van 17 juni 1994 overweegt de Hoge Raad niettemin ter zake van de ruimte voor een hogere voorziening tegen een beschikking als bedoeld in artikel 251 lid 1 BW het volgende:

“Onderdeel 5 van het middel van Rabobank Arnhem betoogt dat geen hogere voorziening is toegelaten tegen de beschikking van de President, voor zover gegeven krachtens art. 3:251 lid 1.

Ofschoon de wet hogere voorziening tegen een krachtens art. 251 lid 1 gegeven beschikking niet uitdrukkelijk uitsluit, moet op grond van de strekking van deze bepaling worden geoordeeld dat een hogere voorziening tegen een zodanige beschikking niet is toegelaten. Hiervoor gelden dezelfde redenen als voor de uitsluiting van hogere voorziening in art. 268 lid 3, die in de MvA als volgt is toegelicht: ‘Een definitieve beslissing op het verzoek dient snel te kunnen worden verkregen, niet alleen om de executie zo min mogelijk op te houden, maar ook omdat de koper niet langer dan strikt nodig is in het onzekere mag worden gelaten of de onderhandse verkoop aan hem doorgang zal vinden.’ (Parl. Gesch. Boek 3, blz. 824).”

Maar hierop laat de Hoge Raad in rov. 3.4 nog volgen:

“Ook voor beschikkingen, gegeven krachtens art. 268 lid 2 of art. 251 lid 1, geldt dat ondanks de uitsluiting van hogere voorziening een daartegen ingesteld hoger beroep ontvankelijk is, indien en voor zover erover wordt geklaagd dat de rechter buiten het toepassingsgebied van het desbetreffende artikel is getreden, dat artikel ten onrechte toegepast of ten onrechte buiten toepassing heeft gelaten, dan wel bij de behandeling van de zaak essentiële vormen heeft verzuimd. Teneinde vertraging bij de executie te voorkomen kan de president zijn beschikking uitvoerbaar bij voorraad verklaren.”

2.4

In het verzoekschrift tot cassatie wordt onder 1.3 erop gewezen dat de zaak waarop de beschikking van 17 juni 1994 van de Hoge Raad betrekking heeft, een geval van een verkoopverzoek betrof: de Rabobank Arnhem had – als pandhouder – aan de voorzieningen-rechter verzocht te bepalen dat aan haar verpande roerende zaken onderhands mogen worden verkocht aan een derde voor fl. 250.000,-. Hieraan verbindt CEREC de conclusie dat de beschikking van de Hoge Raad alleen geldt voor een beschikking ter zake van een dergelijk verzoek en niet, zoals in het onderhavige geval, ook voor een beschikking ter zake van een verblijfverzoek. Dat verschil wordt in het verzoekschrift tot cassatie onder het hoofd ‘Nadere toelichting’ verdedigd op basis van een aantal verschillen tussen enerzijds het verblijfverzoek en anderzijds het verkoopverzoek bij pand en hypotheek.

2.4.1

Er zij hier al op gewezen dat blijkens de hiervoor in 2.3 geciteerde rechtsoverweging 3.2 uit de beschikking van 17 juni 1994 de Hoge Raad zijn beslissing van de toepasselijkheid van de uitsluiting van hogere voorzieningen bij artikel 3:251 lid 1 BW niet specifiek afstemt op de beschikking waarbij de voorzieningenrechter bepaalt dat het pand zal worden verkocht op een wijze die afwijkt van de in artikel 3:250 voorziene openbare verkoop. De Hoge Raad spreekt in rov. 3.2 in algemene zin van ‘een krachtens ar. 251 lid 1 gegeven beschikking’.

2.5

Onder 1.6 van het verzoekschrift in cassatie wordt bij wege van vooropstelling er op gewezen dat rechtsmiddelenverboden restrictief plegen te worden uitgelegd. De juistheid van deze bewering vindt bevestiging in een beschikking van 8 april 2016 van de Hoge Raad.(10.) De beschikking heeft betrekking op artikel 807 Rv. In dat artikel wordt sub a een hogere voorziening voor zover niet zijnde een cassatieberoep in het belang der wet uitgesloten ter zake van beschikkingen ingevolge een aantal artikelen in titel 14, afdeling 4 (ondertoezichtstelling) van boek 1 BW, waaronder: artikel “265, met uitzondering van beschikkingen ingevolge artikel 265 f, tweede lid, van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek”. De vraag van uitsluiting van een hogere voorziening wordt gesteld naar aanleiding van een beschikking van het hof, waarin het beroep tegen een door de kinderrechter krachtens artikel 1:265 i BW gegeven beschikking met een beroep op artikel 807 Rv niet ontvankelijk wordt verklaard, alhoewel artikel 1:265i BW in dit laatste artikel niet wordt genoemd. In onderdeel 2 van het voorgedragen cassatiemiddel wordt dit oordeel bestreden. De Hoge Raad overweegt hieromtrent onder meer het volgende:

“3.3.2 Het onderdeel is terecht voorgesteld. Tegen eindbeschikkingen staat hoger beroep open tenzij de wet anders bepaalt (art. 358 lid 1 Rv). Art. 807 Rv sluit ten aanzien van beschikkingen, gegeven op de voet van een aantal in het artikel opgesomde bepalingen, de mogelijkheid van een gewoon rechtsmiddel uit. Tot die bepalingen behoort niet art. 1:265i BW, op welke bepaling de beschikking van de rechtbank berust. Reeds om die reden moet worden aangenomen dat daartegen volgens de hoofdregel hoger beroep openstaat.

3.3.3

Van een vergissing van de wetgever is geen sprake. (…)”

In rov. 3.3.3 zet de Hoge Raad onder verwijzing naar de wetsgeschiedenis nader uiteen, dat en waarom is aan te nemen dat de wetgever beoogd heeft de artikelen 1:265 a t/m 265 k BW van uitsluiting van de hogere voorziening uit te zonderen als ook dat en waarom de wetgever niettemin artikel 1:265f BW nog afzonderlijk in artikel 807 sub a Rv heeft vermeld.

Een en ander valt in die zin te verstaan dat het antwoord op de vraag of voor een rechterlijke beslissing een uitsluiting van een hogere voorziening wel in hoge mate afhangt van wat daaromtrent in de wet met zoveel woorden is bepaald, maar dat de wettekst toch niet uitsluitend beslissend is. Blijkt van een ‘vergissing’ van de wetgever dan is er ruimte voor het aannemen van een uitsluiting van een hogere voorziening.(11.) Wel rijst in dit verband nog de vraag onder welke omstandigheden tot een vergissing aan de zijde van de wetgever kan worden geconcludeerd. Is daartoe vereist dat blijkens de wetshistorie bij de wetgever een bepaalde bedoeling heeft voorgezeten die vervolgens als gevolg van een omissie niet in de wettekst is verwoord(12.) of kan reeds van een vergissing worden gesproken wanneer gevallen, die aan elkaar gelijk zijn of althans in hoge mate aan elkaar gelijk zijn, niet gelijk worden geregeld, terwijl voor een verschil in regeling van beide gevallen in de wetsgeschiedenis geen rechtvaardigingsgrond wordt gegeven en deze ook overigens niet valt aan te nemen? Hier wordt geopteerd om ook in het laatste geval te spreken van een vergissing. Voor het rechtvaardigheidsgevoel, dat in de rechtspraktijk ook een belangrijke rol speelt, is het ongelijk geregeld zijn en laten van gevallen, die aan elkaar gelijk zijn of althans in hoge mate aan elkaar gelijk zijn zonder dat daarvoor in de wetsgeschiedenis of anderszins een rechtvaardigingsgrond is te vinden, ook hoogst onbevredigend. Bovendien zou het aanhouden van de hiervoor genoemde strikte betekenis van het begrip vergissing meebrengen dat dan in zijn geheel op de beschikking van 17 juni 1994 van de Hoge Raad moet worden teruggekomen. Uit de wetsgeschiedenis van de artikelen 3:251 en 3:268 BW blijkt immers niet waarom het invoeren van een uitsluiting van hogere voorzieningen tegen de in artikel 3:251 lid 1 BW genoemde beschikkingen bij het ontwerpen van dat artikel achterwege is gebleven; zie hierboven voetnoot 9. Nu de beschikking van de Hoge Raad geen werkelijke bestrijding heeft gekregen(13.), lijkt het terugkomen op de beschikking niet gewenst. CEREC bepleit dat ook niet.

2.6

Hier wordt aangenomen dat de beschikking van 14 juni 1994 van de Hoge Raad nog immer geldt voor de beschikking ter zake van een verkoopverzoek als bedoeld in artikel 3:251 lid 1 BW. Dit brengt mee dat deze laatste beschikking mede kan worden betrokken in de navolgende beschouwingen over de uitsluiting van hogere voorziening bij een beschikking ter zake van een verblijfverzoek. Zoals hierboven al vermeld, wordt ook voor de uitsluiting van een hogere voorziening bij een beschikking ter zake van een verkoopverzoek als ratio aangehouden dat een definitieve beslissing op het verzoek snel dient te kunnen worden verkregen, niet alleen om de executie zo min mogelijk op te houden, maar ook omdat de koper niet langer dan strikt nodig is in het onzekere mag worden gelaten of de onderhandse verkoop aan hem doorgang zal vinden. De vraag is nu of er, zoals CEREC betoogt, inderdaad tussen een beschikking ter zake van een verkoopverzoek en een beschikking ter zake van een verblijfverzoek als bedoeld in artikel 3:251 lid 1 BW zodanig grote verschillen bestaan, dat geconcludeerd dient te worden dat deze ratio de uitsluiting van een hogere voorziening bij de laatstgenoemde beschikking niet kan rechtvaardigen?

2.7

De executie van een pandgoed op basis van een beschikking naar aanleiding van een verblijfverzoek vormt evenals een executie van een pandgoed op basis van een verkoopverzoek een uitzondering op de in artikel 3:250 lid 1 BW voorziene openbare verkoop. In beide gevallen vindt de bepaling van de prijs voor het pandgoed niet plaats binnen het kader van het te koop aanbieden van het pandgoed op een markt. Intussen kent de executie van een pandgoed op basis van een beschikking naar aanleiding van een verblijfverzoek de volgende drie aparte karaktertrekken:

a. bij de executie treedt alleen de pandhouder als gegadigde voor het pandgoed op;

b. het verzoek om toestemming voor deze vorm van executie kan alleen door de pandhouder worden gedaan;(14.)

c. het bedrag waarvoor het pandgoed bij de pandhouder als koper verblijft, wordt door de voorzieningenrechter vastgesteld. Dit laatste vindt zijn verklaring in het volgende. Ook bij de executie van een pandgoed naar aanleiding van een verzoek om het pandgoed bij de pandhouder als koper te laten verblijven, is het uitgangspunt dat een zo hoog mogelijke opbrengst dient te worden verkregen. Omdat dat financiële belang bij de pandhouder niet aanwezig is in het geval dat hij wenst dat het pandgoed bij hemzelf als koper verblijft, is de vaststelling van het bedrag, waarvoor het pandgoed bij de pandhouder kan verblijven, aan de voorzieningenrechter toevertrouwd. Deze waakt daarmee mede voor de financiële belangen die anderen bij het pandgoed hebben, zoals de pandgever.

2.8

Ook de pandhouder bij wie executie van een pandgoed op die wijze plaatsvindt dat het pandgoed op zijn daartoe strekkend verzoek bij hem als koper verblijft, heeft er belang bij dat een definitieve beslissing op diens verblijfverzoek snel wordt verkregen niet alleen om de executie zo min mogelijk op te houden, maar ook opdat hij niet langer dan strikt nodig is in het onzekere verkeert of de verkoop aan hem doorgang zal vinden. Indien kan worden aangenomen dat de financiële belangen van de pandgever (en eventuele andere belanghebbenden bij het pandgoed zoals een beslaghebber) in niet mindere mate dan in geval van een beschikking naar aanleiding van een verkoopverzoek zijn gewaarborgd, dan valt niet goed in te zien waarom dan hier anders dan bij een beschikking op een verkoopverzoek de uitsluiting van de hogere voorziening toch achterwege zou moeten blijven. Het gaat dan in het bijzonder om de vaststelling door de voorzieningenrechter van het bedrag waarvoor het pandgoed bij de pandhouder als koper kan verblijven. Naar het voorkomt, vormt de vaststelling door de voorzieningenrechter van het bedrag waarvoor het pandgoed bij de pandhouder als koper kan verblijven een passende waarborg. Tegen-geluiden zijn ook niet waargenomen. De voorzieningenrechter zal tot de vaststelling van het bedrag komen niet dan na in ieder geval de pandgever gehoord te hebben, althans niet dan na hem in de gelegenheid te hebben gesteld om gehoord te worden. De pandgever kan door het indienen van een verweerschrift en het aanwezig zijn op de hoorzitting voor zijn belang opkomen. Hij kan langs die weg gedocumenteerd aangeven dat en waarom naar zijn mening de executie in de vorm van het verblijven van het pandgoed bij de pandhouder niet de juiste wijze van executeren van het pandgoed is dan wel welk bedrag voor het pandgoed correct is te achten. Acht de rechter nadere voorlichting van een neutrale derde wenselijk dan kan hij bewerkstellingen dat die voorlichting wordt verkregen.

2.9

Steun voor het zojuist gestelde is in het volgende te vinden. Het geval van executie van een pandgoed op basis van een beschikking naar aanleiding van verblijfverzoek verschilt niet werkelijk van het hierboven in 2.2. genoemde geval van executie van een verhypothekeerd goed op basis van een door de voorzieningenrechter goedgekeurde overeenkomst, waarin de hypotheekhouder als koper en de te betalen koopprijs worden vermeld. Bij de beoordeling of de hem voorgelegde overeenkomst voor goedkeuring in aanmerking komt, zal de voorzieningenrechter, mede op basis van wat de betrokken partijen over en weer hebben aangevoerd, nagaan of deze wijze van executie en de in de overeenkomst voorgestelde prijs in voldoende mate strookt met de belangen van de hypotheekgever/schuldenaar. Hecht de voorzieningenrechter zijn goedkeuring aan de hem voorgelegde overeenkomst dan stelt hij daarmee in feite ook de aan te houden prijs vast. Tegen de beschikking waarbij de goedkeuring wordt verleend, staat ingevolge artikel 3:268 lid 3 BW geen hogere voorziening open. Nu het geval van executie van een pandgoed op basis van een beschikking naar aanleiding van verblijfverzoek in hoge mate gelijk is aan het geval van executie van een verhypothekeerd goed op basis van een door de voorzieningenrechter goedgekeurde overeenkomst, waarin de hypotheekhouder als koper wordt vermeld, valt niet in te zien waarom de mogelijkheid van een hogere voorziening in het eerstgenoemde geval wel zou dienen te worden aangenomen.

2.10

Het voorgaande voert tot de slotsom dat de drie hierboven in 2.7 genoemde drie bijzondere karaktertrekken van het geval van een verblijfverzoek geen aanleiding geven om op de beschikking ter zake van een dergelijk verzoek de uitsluiting van een hogere voorziening niet van toepassing te achten.

Onderdeel 2

2.11

Onderdeel 2 bevat de voortbouwklacht dat, indien onderdeel 1 doel treft, het hof ten onrechte CEREC in de kosten heeft veroordeeld. Nu, zoals uit het voorgaande volgt, onderdeel 1 geen doel treft, geldt het zelfde voor de voortbouwklacht.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

(A-G)

Beroepschrift 23‑02‑2016

VERZOEKSCHRIFT TOT CASSATIE

Aan de Hoge Raad der Nederlanden

Geeft eerbiedig te kennen,

CEREC — Compagnie d'Emboutissage de Recquignies — S.A.S., een vennootschap naar het recht van Frankrijk, gevestigd te Recquignies, Frankrijk (‘CEREC’), die voor deze zaak woonplaats heeft gekozen aan het Gustav Mahlerplein 50 te (1082 MA) Amsterdam, Postbus 75505 (1070 AM), ten kantore van mr. B.T.M. van der Wiel (Houthoff Buruma), advocaat bij de Hoge Raad, die door CEREC is aangewezen om haar als zodanig te vertegenwoordigen en die dit verzoekschrift voor haar ondertekent en indient.

Verweerder in dezen is Beheersmaatschappij St. Antonius B.V., een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid gevestigd en kantoorhoudend te (6124 BD) Papenhoven aan Oude Kerkstraat 2 (‘Beheer’), die in deze zaak woonplaats heeft gekozen te (6199 AG) Maastricht-Airport aan de Aziëlaan 22 (postadres: Postbus 1750, 6201 BT Maastricht), op het kantooradres van mr. L.H.J.C. Hendriks, die Beheer in feitelijke instanties als advocaat heeft bijgestaan.

CEREC stelt hierbij cassatieberoep in tegen de eindbeschikking, uitgesproken op 24 november 2015, van het Gerechtshof te Amsterdam (het ‘hof’), gewezen in de zaak met zaaknummer 200.142.293/01, tussen CEREC als appellant en Beheer als gerekestreerde (de ‘hofbeschikking’).

CEREC legt bij dit verzoekschrift het volledige procesdossier over, bestaande uit:

1.

Verzoekschrift ex artikel 3:251 lid 1 BW namens Beheer inclusief producties d.d. 17 september 2013

2.

Op voorhand ingediende producties namens CEREC d.d. 5 november 2013

3.

Verweerschrift namens CEREC d.d. 7 november 2013

4.

Spreekaantekeningen mr. Hendriks namens Beheer d.d. 7 november 2013

5.

Beschikking voorzieningenrechter Rechtbank Amsterdam d.d. 21 november 2013

6.

Beroepschrift namens CEREC inclusief producties, d.d. 21 februari 2014

7.

Incidenteel verweerschrift namens Beheer d.d. 28 april 2014

8.

Verweerschrift in het ontvankelijkheidsincident namens CEREC d.d. 25 juli 2014

9.

Spreekaantekeningen mr. Hendriks namens Beheer d.d. 26 november 2014

10.

Pleitaantekeningen mr. Stal namens CEREC d.d. 26 november 2014

11.

Beschikking Gerechtshof Amsterdam d.d. 24 november 2015.

CEREC voert tegen de beschikking aan het navolgende:

Middel van cassatie

Schending van het recht en/of verzuim van wezenlijke vormen doordat het hof heeft overwogen en beslist als in de beschikking is weergegeven, zulks op de volgende, mede in hun onderlinge samenhang in aanmerking te nemen gronden:

Inleiding

Feiten1.

A.

Antonius Vessel Heads B.V. (‘Antonius’) exploiteert een staalbouwbedrijf aan de binnenhaven van Maasbracht. Zij is gespecialiseerd in het produceren van bolle constructies, zoals bodems van drukvaten.

B.

Beheer heeft op 14 december 2009 alle aandelen in Antonius verkocht aan CEREC voor een prijs van € 14.000.000,-. De koopprijs is door CEREC deels in aandelen voldaan (Beheer verkreeg 34% van de aandelen in CEREC) en deels in contacten, waarvan een bedrag van € 2.000.000,- is omgezet in een lening van Beheer aan CEREC, de zogenaamde ‘Vendor Loan’.

C.

Tot zekerheid voor de nakoming van de betalingsverplichtingen onder de Vendor Loan heeft CEREC de aandelen in Antonius aan Beheer verpand.2.

D.

Beheer is na de overname statutair bestuurder gebleven van Antonius. Op 22 maart 2010 is [naam 1] als bestuurder van Beheer in het handelsregister ingeschreven.3.

E.

Het betalingsschema van de Vendor Loan is tweemaal aangepast. CEREC heeft niet aan haar terugbetalingsverplichting onder de Vendor Loan kunnen voldoen. Sinds 1 maart 2013 verkeert zij in rédressement judiciaire, een insolventieprocedure vergelijkbaar met de Nederlandse surseance van betaling.

F.

Bij brieven van 6 maart 2013 heeft Beheer de Vendor Loan aan CEREC opgezegd en de uitwinning van het pandrecht aangekondigd.4.

Procesverloop5.

G.

Bij inleidend verzoekschrift ex artikel 3:251 lid 1 BW heeft Beheer de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam (de ‘voorzieningenrechter’ van de ‘rechtbank’) verzocht te bepalen:

1.

dat de aan Beheer in pand gegeven aandelen in Antonius voor een prijs van € 2.404.000,- aan Beheer als koper en pandhouder zullen verblijven, welke koopprijs zal worden voldaan door middel van verrekening met de vordering van Beheer op CEREC uit hoofde van de tussen partijen gesloten Vendor Loan alsmede met de executiekosten;

2.

dat (voor zover vereist) de blokkeringsregeling in de statuten van Antonius niet van toepassing is; en

3.

dat de (te geven) beschikking op de voet van artikel 3:300 lid 2 BW in de plaats treedt van de notariële akte tot levering van de aandelen.

H.

De voorzieningenrechter heeft bij beschikking van 21 november 2013 aan deze verzoeken voldaan en haar beschikking uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

I.

CEREC heeft bij beroepschrift d.d. 21 februari 2014 de beschikking van de voorzieningenrechter bestreden voor zover deze de koopprijs van de aandelen vaststelt op € 2.404.000,-.

J.

Beheer heeft zich in een incidenteel verweerschrift d.d. 28 april 2014 op het standpunt gesteld dat CEREC niet-ontvankelijk is in haar hoger beroep. Hierop heeft CEREC gereageerd met een verweerschrift in het ontvankelijkheidsincident d.d. 25 juli 2014.

K.

Op 26 november 2014 heeft een mondelinge behandeling van het hoger beroep plaatsgevonden, die uitsluitend betrekking heeft gehad op het ontvankelijkheidsincident.

Oordeel hof

L.

Het hof heeft CEREC bij beschikking van 13 januari 2015 gegeven door mrs. J. Blokland, D.J. Oranje en S.B. van Baaien, in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 24 november 2015, niet-ontvankelijk verklaard.

M.

Het hof overweegt als volgt:

‘2.9

In zijn arrest van 17 juni 1994 heeft de Hoge Raad beslist dat ofschoon de wet een hogere voorziening tegen een krachtens 3:251 lid 1 BW gegeven beschikking niet uitdrukkelijk uitsluit, op grond van de strekking van deze bepaling geoordeeld moet worden dat een hogere voorziening tegen een zodanige beschikking niet is toegelaten. De Hoge Raad heeft daarvoor dezelfde redenen van toepassing geacht als voor de uitsluiting van een hogere voorziening in artikel 3:268 lid 3 BW, met verwijzing naar de toelichting in de parlementaire geschiedenis bij dit artikel. De Hoge Raad heeft in het arrest derhalve geoordeeld dat een hogere voorziening tegen een beschikking als de onderhavige niet is toegelaten, behoudens bijzondere gevallen.

Hoewel aan CEREC kan worden toegegeven dat het in de onderhavige zaak anders dan in de beslissing van de Hoge Raad gaat om verblijf aan de pandhouder, is naar het oordeel van het hof gelet op het voornoemde arrest waarin de Hoge Raad behoudens specifieke uitzonderingen geen hoger beroep toelaat, voor een nuancering zoals CEREC voorstaat geen plaats. Op grond van de strekking van artikel 3:251 lid 1 BW en analoog aan artikel 3:268 lid 3 BW moet ook in het geval dat het pand aan de pandhouder als koper verblijft, dat zich in het algemeen wat betreft de redenen voor een appelverbod onvoldoende onderscheidt van het geval dat het pand anders dan krachtens een openbare verkoop wordt verkocht, worden geoordeeld dat een hogere voorziening tegen een zodanige beslissing niet is toegelaten.

2.10

Nu CEREC verder geen van de in de rechtspraak ontwikkelde doorbrekingsgronden heeft gesteld brengt dit mee dat CEREC in haar hoger beroep tegen de beschikking van 21 november 2013 niet-ontvankelijk zal worden verklaard. Als de in het ongelijk gestelde partij zal CEREC de kosten van het hoger beroep hebben te dragen.

2.11

Ter zitting heeft mr. Stal namens CEREC het hof verzocht cassatieberoep toe te staan tegen de te nemen beschikking van het hof in geval zij daarin niet-ontvankelijk wordt verklaard in haar hoger beroep. Nu, zoals hiervoor geoordeeld, geen hogere voorziening is toegelaten kan het hof als zodanig niet aan dat verzoek voldoen.’

Klachten

1. Geen rechtsmiddelenverbod

1.1.

Door in rov. 2.9 (en 2.11) te oordelen dat geen hogere voorziening openstaat tegen een beschikking van de voorzieningenrechter op de voet van artikel 3:251 lid 1 BW waarbij op verzoek van de pandhouder wordt bepaald dat het pand voor een door de voorzieningenrechter vast te stellen bedrag aan de pandhouder als koper zal verblijven, en in rov. 2.10 (en het dictum) te concluderen dat CEREC om die reden niet-ontvankelijk moet worden verklaard, gaat het hof uit van een onjuiste rechtsopvatting. Tegen een zodanige beschikking staat immers wel hoger beroep open.

1.2.

Artikel 3:251 lid 1 BW maakt onderscheid tussen

(i)

enerzijds het verzoek van de pandhouder of pandgever aan de voorzieningenrechter te bepalen dat het pand zal worden verkocht op een andere wijze dan voorzien in artikel 3:250 BW (een ‘verkoopverzoek’) en

(ii)

anderzijds het verzoek van de pandhouder aan de voorzieningenrechter te bepalen dat het pand voor een door hem te vast te stellen bedrag aan de pandhouder als koper zal verblijven (een ‘verblijfverzoek’).

1.3.

Het hof oordeelt in rov. 2.9, tweede alinea, terecht dat het in deze zaak anders dan in de door het hof aangehaalde beschikking van de Hoge Raad van 17 juni 1994 (Rabobank/[…]) gaat om een verblijfverzoek. Het hof heeft miskend dat uit de beschikking van uw Raad wel een rechtsmiddelenverbod voor een beschikking op een verkoopverzoek, maar niet voor een beschikking op een verblijfverzoek volgt.6. Tegen een beschikking op een verblijfverzoek staat het rechtsmiddel van hoger beroep open. Het hof miskent dat de wet geen uitsluiting van een hogere voorziening tegen een beschikking op een verblijfverzoek meebrengt, en de aard van de beschikking een rechtsmiddelenverbod ook niet rechtvaardigt. De overweging van het hof dat het verblijfverzoek zich, wat betreft de redenen van een appelverbod, onvoldoende onderscheidt van het verkoopverzoek is onjuist.

1.4.

De overwegingen van het hof dat ‘gelet op het voornoemde arrest waarin de Hoge Raad behoudens specifieke uitzonderingen geen hoger beroep toelaat, voor een nuancering zoals CEREC voorstaat geen plaats [is]’ en ‘Nu CEREC verder geen doorbrekingsgronden heeft gesteld brengt dit mee dat CEREC in haar hoger beroep tegen de beschikking van 21 november 2013 niet-ontvankelijk zal worden verklaard’ getuigen van een onjuiste rechtsopvatting, nu in het voorliggende geval om in de voorafgaande subonderdelen genoemde redenen geen rechtsmiddelenverbod geldt, zodat aan de vraag of een specifieke uitzondering geldt op grond waarvan een hogere voorziening toch nog is toegelaten, niet wordt toegekomen.7.

Nadere toelichting
1.5.

Hoger beroep tegen eindbeschikkingen staat in beginsel open, tenzij de wet anders bepaalt. Dit volgt uit artikel 358 lid 1 Rv jo artikel 261 Rv.8. In de rechtspraak is aanvaard dat niet alleen de wet, maar ook de aard van de beschikking kan meebrengen dat een hogere voorziening daartegen niet toelaatbaar is.9. Een reden voor een rechtsmiddelenverbod kan zijn gelegen in de aard van de beschikking indien deze is gericht op een snelle, definitieve (spoedeisende) beslissing, terwijl de belangen van partijen van te ondergeschikte aard zijn om vatbaarheid voor hogere voorziening te rechtvaardigen.10. Het rechtsmiddelenverbod beoogt iedere discussie over de wijze waarop de rechter van zijn bevoegdheid gebruik heeft gemaakt uit te sluiten.11. Dat de aard van de beschikking zich tegen de toelaatbaarheid van een hogere voorziening verzet ligt minder voor de hand in geval van een ingewikkelde of moeilijke beslissing.12.

1.6.

Uw Raad pleegt appelverboden en rechtsmiddelenverboden restrictief uit te leggen.13. Hieraan ligt het uitgangspunt van behandeling in twee instanties ten grondslag. Een rechtsmiddelenverbod kan worden doorbroken door een beroep op een doorbrekingsgrond.14. In de beschikking Enka/Dupont heeft uw Raad aanvaard dat een rechtsmiddelenverbod kan worden doorbroken indien erover wordt geklaagd dat

(i)

de bepaling waarvoor het rechtsmiddelenverbod geldt ten onrechte, dan wel

(ii)

met verzuim van essentiële vormen is toegepast, of

(iii)

ten onrechte buiten toepassing is gelaten.

15. Deze formule is in deze of vergelijkbare bewoordingen telkens terug te vinden in de rechtspraak van uw Raad.16. De doorbraakjurisprudentie is slechts van toepassing in gevallen waarin geen enkele hogere voorziening openstaat (een rechtsmiddelenverbod) en niet in gevallen van een appelverbod. In die gevallen kan rechtsbescherming worden gevonden in cassatie.17.

1.7.

In de beschikking Rabobank/[…] oordeelde uw Raad dat tegen een beschikking van de voorzieningenrechter over een verzoek tot verlof voor onderhandse verkoop van een pand op de voet van artikel 3:251 lid 1 BW geen hogere voorziening openstond, gelet op de strekking van deze bepaling. Uw Raad oordeelde:

‘Ofschoon de wet hogere voorziening tegen een krachtens art. 251 lid 1 gegeven beschikking niet uitdrukkelijk uitsluit, moet op grond van de strekking van deze bepaling worden geoordeeld dat hogere voorziening tegen een zodanige beschikking niet is toegelaten. Hiervoor gelden dezelfde redenen als voor de uitsluiting van hogere voorziening in art. 268 lid 3, die in de MvA als volgt is toegelicht: ‘Een definitieve beslissing op het verzoek dient snel te kunnen worden verkregen, niet alleen om de executie zo min mogelijk op te houden, maar ook omdat de koper niet langer dan strikt nodig is in het onzekere mag worden gelaten of de onderhandse verkoop aan hem doorgang zal vinden.’ (Parl. Gesch. Boek 3, blz. 824).’18.

1.8.

Het gaat bij de beide bepalingen, artikel 3:251 BW respectievelijk artikel 3:268 BW, om uitwinning door de pandhouder respectievelijk hypotheekhouder van de voor zijn vorderingen gevestigde zekerheidsrechten. Artikel 3:268 lid 1 BW bepaalt dat de hypotheekhouder, indien de schuldenaar in verzuim is met de voldoening van hetgeen waarvoor de hypotheek tot waarborg strekt, bevoegd is het verbonden goed in het openbaar ten overstaan van een bevoegde notaris te doen verkopen. Artikel 3:268 lid 2 BW bepaalt vervolgens dat de voorzieningenrechter op verzoek van de hypotheekhouder of de hypotheekgever kan bepalen dat de verkoop van het verbonden goed onderhands zal geschieden bij een overeenkomst die hem bij het verzoek ter goedkeuring wordt voorgelegd. Voorts kan de voorzieningenrechter bepalen dat de verkoop overeenkomstig een gunstiger aanbod zal geschieden dat voor de afloop van de behandeling van het verzoek, kan worden voorgelegd door degene die belang heeft bij een hogere opbrengst van het goed (hypotheekgever of hypotheekhouder, beslaglegger of beperkt gerechtigde). Op grond van artikel 3:268 lid 3 BW is tegen een beschikking op grond van lid 2 geen hogere voorziening toegelaten.

1.9.

Bij de uitwinning van een pandrecht door de pandhouder bestaan meer mogelijkheden en gelden minder vormvereisten.19. In beginsel geschiedt de verkoop op grond van artikel 3:250 lid 1 BW‘in het openbaar naar de plaatselijke gewoonten en op de gebruikelijke voorwaarden’. Als gezegd bepaalt artikel 3:251 lid 1 BW dat de voorzieningenrechter niet alleen (1) op verzoek van de pandhouder of de pandgever kan bepalen dat het pand zal worden verkocht op een van artikel 3:250 lid 1 BW afwijkende wijze, bijvoorbeeld onderhands, maar ook (2) op verzoek van de pandhouder kan bepalen dat het pand voor een door hem vast te stellen bedrag aan de pandhouder als koper zal verblijven. De wet sluit een hogere voorziening tegen een dergelijke beschikking niet uit. Het is de vraag of de aard van de beschikking zich tegen de toelaatbaarheid van een hogere voorziening verzet.

1.10.

Rabobank/[…] zag op een beschikking betreffende de onderhandse verkoop van een pand, waarbij inderdaad, zoals uw Raad overwoog, dezelfde redenen als die welke ten grondslag liggen aan het rechtsmiddelenverbod in artikel 3:268 lid 3 BW ertoe leiden dat de aard van de beschikking meebrengt dat een hogere voorziening niet toelaatbaar is. Kortom, of de voorzieningenrechter nu voor de onderhandse verkoop van een pand of een hypotheek benaderd wordt, de noodzaak van een snelle, definitieve beslissing staat aan het toelaten van een hogere voorziening tegen de door hem gegeven beschikking in de weg.

1.11.

Dezelfde redenen bestaan echter niet in het geval waarin de voorzieningenrechter bepaalt dat het pand voor een door hem vastgesteld bedrag aan de pandhouder zal verblijven. Snijders wijst hierop in zijn noot sub 2 onder Rabobank/[…]:

‘a.

Een uitsluiting van hogere voorziening, zoals art. 3:268 lid 3 BW die kent voor de beschikking op een verzoek tot machtiging voor onderhandse verkoop van een verhypothekeerd goed, heeft de wetgever niet opgenomen in art. 3:251 lid 1 BW, dat onder meer voorziet in de mogelijkheid van een machtiging voor onderhandse verkoop van een verpand goed. Is nu een beschikking op een verzoek tot een dergelijke machtiging wel volgens de gewone regels vatbaar voor hogere voorziening? Neen, aldus de Hoge Raad overtuigend in r.o. 3.2.

(…)

c.

Nu voorziet art. 3:251 niet slechts in de mogelijkheid van een machtiging voor onderhandse verkoop, maar ook in een machtiging voor openbare verkoop op andere wijze dan ‘naar de plaatselijke gewoonten en op de gebruikelijke voorwaarden’ als bedoeld in art. 3:250 lid 1 BW. Ik zou menen dat de uitsluiting van hogere voorziening, zoals de Hoge Raad die hier heeft geformuleerd, ook voor dat soort gevallen bedoeld is.

d.

Voorts ziet art. 3:251 lid 1 op de mogelijkheid dat de president van de rechtbank het pand voor een door hem te bepalen bedrag aan de pandhouder als koper doet verblijven. Hier aarzel ik of de uitsluiting van hogere voorziening wel gewenst is. De motivering van de Hoge Raad overtuigt niet voor dit soort gevallen.’20.

1.12.

De noodzaak van een snelle, definitieve beslissing speelt niet, althans in veel mindere mate, bij het verblijfverzoek. Bovendien is hier geen sprake van een eenvoudige beslissing, waarbij de belangen van partijen van ondergeschikte aard zijn, maar van een verzoek waaraan tegengestelde belangen ten grondslag liggen, die de voorzieningenrechter dient te vertalen in de vaststelling van een koopprijs.21. CEREC licht dit als volgt nader toe.

1.13.

Bij zowel de openbare executie als de onderhandse executie is het belang van alle betrokken in de verzoekschriftprocedure gelijk: een zo hoog mogelijke opbrengst. Om een zo hoog mogelijke opbrengst te bereiken dienen bij executie van het hypotheekrecht op grond van artikel 3:268 lid 4 BW de in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering voorgeschreven formaliteiten in acht te worden genomen. Dit brengt mee dat executoriale verkoop niet zal kunnen plaatsvinden (ook niet onderhands22.) dan nadat aanplakking en advertentie van het te verkopen object hebben plaatsgevonden. Zo wordt de verkoop onder de aandacht van (een ruimere groep van) potentiële kopers gebracht.23.

1.14.

Bij de verkoop van het pand op de voet van artikel 3:251 lid 1 BW geldt dit niet onverkort. Voor Het pandrecht is niet voorgeschreven dat aanplakking en advertentie is vereist en op welke wijze dit dient te geschieden.24. Bij het verblijven van het pand aan de pandhouder als koper, wordt het pand niet aan de markt aangeboden en is de pandhouder de enige bieder. Marktwerking is uitgesloten en de voorzieningenrechter stelt de prijs in beginsel vast op basis van een door de pandhouder overgelegd taxatierapport. Anders dan de pandgever, heeft de pandhouder (als koper) belang bij een zo laag mogelijke koopprijs. Immers, hoe hoger de door de voorzieningenrechter vastgestelde prijs, hoe groter de kans dat de pandhouder na (volledig) verhaal door verrekening nog enig bedrag aan de pandgever moet voldoen. Hiermee is een belangenconflict gegeven.25.

1.15.

Het verblijven van het pand aan de pandhouder kent geen equivalent voor het hypotheekrecht (artikel 3:268 BW).26. Het staat de hypotheekhouder slechts vrij om op dezelfde wijze als iedere andere bieder een bod op de zaak uit te — laten — brengen en zo zelf de zaak alsnog te kopen.27. Het verschil met de mogelijkheid voor de pandhouder wordt in de parlementaire geschiedenis als volgt toegelicht:

‘De voor de pandhouder opgenomen uitdrukkelijke regeling ligt in zoverre anders dat, blijkens het slot van het eerste lid van artikel 3.9.2.12, de boedelrechter kan bepalen dat het pand voor een door hem vast te stellen bedrag ‘aan de pandhouder als koper zal verblijven’. De aandeelhouder sluit in dit geval geen koopovereenkomst die tot een daaropvolgende levering verplicht, maar wordt door de rechterlijke uitspraak rechthebbende op het goed, zij het ook ‘als koper’, d.w.z. met dezelfde rechtsgevolgen als wanneer hij het goed bij executoriale verkoop had gekocht en vervolgens geleverd gekregen.’28.

1.16.

Op grond van het voorgaande dient te worden aangenomen dat het door uw Raad aangenomen rechtsmiddelenverbod voor beschikkingen op een verkoopverzoek op grond van artikel 3:251 lid 1 BW, niet tevens geldt voor beschikkingen op een op grond van die bepaling gedaan verblijfverzoek. Anders dan bij een verkoopverzoek bestaat bij een verblijfverzoek, wegens de belangentegenstelling tussen pandgever en pandhouder, een behoefte aan rechtsbescherming die rechtvaardigt dat wordt vastgehouden aan het uitgangspunt van behandeling in twee feitelijke instanties.

1.17.

Het al of niet meewerken aan de beschikking van de voorzieningenrechter op de voet van artikel 3:251 lid 1 of 3:268 lid 2 BW wordt overigens als een executiegeschil gezien, dat op grond van artikel 438 lid 1 en 2 Rv aan de rechtbank respectievelijk de voorzieningenrechter kan worden voorgelegd.29. In het voorliggende gevalstype is de daaruit voortvloeiende rechtsbescherming niet aan de orde, nu de voorzieningenrechter die bepaalt dat het pand aan de pandhouder zal verblijven, dan eveneens bepaalt dat de beschikking op de voet van artikel 3:300 lid 2 BW in de plaats treedt van de notariële akte tot levering van de aandelen. Hierdoor kan de pandhouder zonder medewerking van de pandgever (eigenaar van de aandelen) de eigendomsoverdracht effectueren. De pandhouder wordt door de beschikking van de voorzieningenrechter rechthebbende van het goed.30.

1.18.

Samengevat hadden de volgende door CEREC aangevoerde redenen tot het oordeel moeten leiden dat het verblijfverzoek zich wel degelijk voldoende van het verkoopverzoek onderscheidt, om zich tegen de (analoge) toepassing van het rechtsmiddelenverbod te verzetten:

a.

Het verblijfverzoek is niet geregeld in art. 3:268 BW.

b.

Bij het verblijfverzoek is snelheid niet van doorslaggevende betekenis.

c.

Bij een verblijfverzoek is geen sprake van een eenvoudige beslissing met belangen van ondergeschikte aard, die afwijking van het uitgangspunt van behandeling in twee feitelijke instanties rechtvaardigen, omdat:

(i)

marktwerking is uitgesloten,

(ii)

de voorzieningenrechter zelf de koopprijs dient vast te stellen, op basis van een door de pandhouder (koper) overgelegd taxatierapport, en

(iii)

er een (financieel) belangenconflict tussen pandgever en pandhouder bestaat, waar het de hoogte van de vast te stellen koopprijs betreft.

d.

De belangen van de pandgever en de rechtsbescherming bij een verblijfverzoek zijn niet op andere wijze gewaarborgd, omdat de pandhouder zonder medewerking van de pandgever de eigendomsoverdracht kan effectueren.

2. Voortbouwklacht

2.1.

Indien de klacht in onderdeel 1 slaagt, is ook het oordeel van het hof in rov. 2.10 dat CEREC als de in het ongelijk gestelde partij de kosten van het hoger beroep zal hebben te dragen onjuist. Hetzelfde geldt voor het dictum.

2.2.

Dit behoeft geen nadere toelichting.

Conclusie

CEREC concludeert tot vernietiging van de bestreden beschikking, met verdere beslissingen zoals uw Raad juist acht.

CEREC verzoekt voorts dat de toe te wijzen proceskostenvergoeding wordt vermeerderd met de wettelijke rente daarover, te rekenen vanaf veertien dagen na de datum van de beschikking van de Hoge Raad.

Dit verzoekschrift is ingediend in negenvoud.

Amsterdam, 23 februari 2016

Advocaat

Overzicht gebruikte jurisprudentie en literatuur

Jurisprudentie
—
—
—

HR 10 juni 1983, ECLI:NL:HR:1983:AG4606, NJ 1984/270 m.nt. W.H. Heemskerk

—

HR 29 maart 1985, ECLI:NL:HR:1985:AG4989, NJ 1986/242 m.nt. L. Wichers Hoeth en W.H. Heemskerk

—

HR 25 oktober 1985, NJ 1986/89 m.nt. W.L. Haardt

—

(CPG voor) HR 29 juni 1990, ECLI:NL:PHR:1990:AD1187 en ECLI:NL:PHR:1990:AD1187, NJ 1991/72, nr. 4.4 en 4.5

—

HR 17 juni 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1401, NJ 1995/367 m.nt. H.J. Snijders

—

HR 10 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU7255, NJ 2012/230

—

HR 21 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW4896, NJ 2013/351, m.nt. H.J. Snijders

—

HR 28 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX0598, NJ 2012/556

—

HR 18 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3633, NJ 2016/35

—

Voorzieningenrechter Rb. Amsterdam 22 mei 2002, ECLI:NL:RBAMS:2002:AG8135, JOR 2002/129, m.nt. S.M. Bartman

Literatuur
—

Asser/Van Mierlo & Van Velten 3-VI* 2010/383 en 2010/410

—

A. Hammerstein (T&C bij artikel 358 Rv) aant. 1c

—

F.J.H. Hovens, ‘Het rechtsmiddelverbod en hoe komen we ervan af’, PP 2004/4, p. 87, 89

—

M.J.W. van Ingen & A.W. Jongbloed, Onderhandse executie (Ars Notariatus 135), Deventer: Kluwer 2007, p. 12, 27, 37–40, 40, 125, 152

—

A.W. Jongbloed, noot onder HR 17 juni 1994, NTBR 1995/2, p. 56–58

—

H.J. Snijders & A. Wendels, Civiel Appel, Deventer: Kluwer 2009, nr. 313 t/m 316

Parlementaire geschiedenis
—
—

Parl. Gesch. BW Boek 3, p. 824 en 826

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.