13.2 Het recht op een preventieve remedie

841. Mijn veronderstelling vooraf was dat in ieder geval een remedie preventief beschikbaar moet zijn om in de daarvoor in aanmerking komende gevallen, effectieve rechtsbescherming te kunnen bieden. De onderzoeksvraag was er mede op gericht te onderzoeken of er een recht bestaat op een preventieve remedie, dus een remedie waarmee schending van een rechtsplicht kan worden voorkomen. Het antwoord op die vraag is naar nationaal recht relatief eenvoudig en onomwonden te geven, maar naar supranationaal recht niet.

842. Naar nationaal recht volgt het antwoord op de vraag of er een preventieve remedie beschikbaar moet zijn, op het oog eenvoudigweg uit artikel 3:296 BW.1 Afgezien van de in dat artikel opgenomen uitzonderingen geldt als hoofdregel dat een aanspraak bestaat op een preventieve remedie. In de parlementaire toelichting op dit artikel zijn er nauwelijks woorden aan vuil gemaakt, zo vanzelfsprekend was dat kennelijk. Die aanspraak op een preventieve remedie past ook bij de doelen van het procesrecht en het aansprakelijkheidsrecht.2 Het hoofddoel van het procesrecht is immers de verwezenlijking van het materiële recht en het doel van het materiële recht is niet dat het geschonden wordt, maar dat het nageleefd wordt. Die aanspraak op een preventieve remedie bestaat bovendien niet alleen op individueel niveau, maar ook op collectief niveau bij groepsacties of bij algemeen belang acties.3 Ik heb uitgewerkt dat bij die doelen van het procesrecht en het materiële recht past dat preventief voorkomen moet kunnen worden dat een rechtsplicht wordt geschonden. Artikel 3:296 BW voorziet daarin.

843. De mogelijkheden die artikel 3:296 BW geeft zijn vanzelfsprekend niet onbeperkt. Niet alleen bevat het artikel zelf enkele uitzonderingsgronden, maar het recht op naleving van een rechtsplicht kan ook op andere gronden worden beperkt. Artikel 3:296 BW zelf noemt de wet, de aard van de verplichting en de rechtshandeling als uitzonderingsgronden. Algemene leerstukken die aan een rechterlijk bevel of verbod in de weg staan en die ik heb uitgewerkt zijn de redelijkheid en billijkheid en misbruik van bevoegdheid als verbijzondering daarvan, verval van recht, rechtsverwerking en verjaring.4 Het bestaan van die uitzonderingsgronden doet niet af aan mijn conclusie dat er naar nationaal recht een aanspraak op een preventieve remedie bestaat. De uitzonderingen zijn niet meer dan dat en laten de hoofdregel dus onaangetast.

844. De kous lijkt daarmee naar nationaal recht af. Met die nationaalrechtelijke kous is in zekere zin ook het pleit beslecht voor de aanspraken die uit het supranationale recht voortvloeien. Wanneer die aanspraken afdwingbare rechtsplichten meebrengen (meestal: voor de Staat), kan via de band van artikel 3:296 BW een preventieve remedie voor die supranationale verplichtingen worden gevonden. Ook die preventieve remedie is niet zonder uitzonderingen of beperkingen. In het bijzonder wanneer de Staat partij in het geding is en hem beleids- of beoordelingsruimte toekomt, of wanneer er een margin of appreciation voor de Staat is, zal een bevel of verbod niet steeds kunnen worden uitgesproken.5 Ook dat doet geen afbreuk aan de conclusie dat er een aanspraak op een preventieve remedie bestaat. Het bestaan van beleids- of beoordelingsruimte heeft immers geen invloed op de remedie als zodanig, maar beïnvloedt het bestaan (of niet-bestaan) van een bepaalde duidelijk vast te stellen rechtsplicht. Zodra ondanks de beleids- of beoordelingsruimte een rechtsplicht voor een overheidslichaam kan worden vastgesteld, geldt de hoofdregel van artikel 3:296 BW dat die rechtsplicht ook preventief kan worden afgedwongen.

845. Het onderzoek naar de eisen die het supranationale recht stelt aan de (beschikbaarheid en randvoorwaarden van) remedies heb ik uitgevoerd in verband met de vraag welke eisen er aan een effectieve remedie mogen worden gesteld. 6 Die vraag gaat verder dan alleen het recht op een preventieve remedie als zodanig. Ook een niet-preventieve (vergoedende) remedie zal immers aan bepaalde voorwaarden moeten voldoen. Die voorwaarden heb ik uitgewerkt in de hoofdstukken 4, 5 en 6 en vat ik hieronder nog samen. Als echter wordt aangenomen dat schadevergoeding subsidiair is aan nakoming, dan zal de mate waarin een remedie effectief kan worden geacht, nauw samenhangen met de preventieve beschikbaarheid ervan.

846. Het antwoord op de vraag of naar Unierecht of naar de eisen die uit het EVRM voortvloeien, een preventieve remedie beschikbaar moet zijn, is niet eenduidig te geven. Zonder twijfel laten het Unierecht en het EVRM preventieve remedies toe, zodat het rechterlijk bevel en verbod tot het Unierechtelijke instrumentarium en tot het instrumentarium van het EVRM behoren. Tegelijkertijd is een algemeen geldend recht op een preventieve remedie door het EHRM niet aangenomen. Ook het Hof van Justitie heeft dat niet gedaan. Er zijn echter aanwijzingen te vinden dat een preventieve remedie in veel gevallen wel degelijk wordt vereist.

847. Ten aanzien van het EVRM is uitgemaakt dat een effectieve remedie vereist is om een verdragsschending te beëindigen. Die beëindiging heeft (ook) een preventief karakter omdat een verdere schending wordt voorkomen. Het is vaak geen grote stap van de beëindiging van een schending van een verdragsrecht naar het voorkomen van die schending. Denk aan de situatie waarin ten aanzien van een gedetineerde wordt geoordeeld dat de detentie-omstandigheden in een bepaalde inrichting onmenselijk zijn en moeten worden verbeterd. Een tweede gedetineerde die dreigt te worden overgeplaatst naar diezelfde inrichting zal met goed recht op voorhand die situatie aan de orde moeten kunnen stellen. Niet voor niets vereist artikel 13 EVRM ‘a remedy to enforce the substance of the Convention rights’. Hoewel artikel 13 EVRM niet dwingend voorschrijft welke remedies beschikbaar moeten zijn, zijn er dus wel aanwijzingen dat schending van een verdragsrecht moet worden voorkomen als dat nog mogelijk is. De jurisprudentie van het EHRM met betrekking tot de redelijke termijn7 laat vrij helder de voorkeur voor een preventieve remedie boven schadevergoeding zien en in het geval van een dreigende en onomkeerbare schending van het EVRM in een vreemdelingenrechtelijke context, heeft het EHRM aangenomen dat die moet worden voorkomen.

848. Uit de eis van effectieve rechtsbescherming in het Unierecht kan een voorkeur voor een preventieve remedie worden afgeleid, maar de preventieve beschikbaarheid van een remedie heeft niet als algemene eis te gelden. Wel kan aan het Unierecht worden ontleend dat een remedie doeltreffend, evenredig en afschrikkend moeten zijn. Ook daarvoor geldt dat de preventieve beschikbaarheid van een remedie goed in die eisen past, maar er niet noodzakelijkerwijs uit voortvloeit. Tegelijkertijd is aanvaard dat voorlopige maatregelen beschikbaar moeten zijn om een situatie die strijdig is met het Unierecht, te beëindigen. De stap naar een volledig preventieve remedie die een strijdigheid voorkomt, is ook hier niet groot. Op specifieke terreinen zoals het aanbestedingsrecht en in het bijzonder het consumentenrecht, worden bovendien wel degelijk preventieve remedies door het Unierecht voorgeschreven. Hoewel het Unierecht niet in algemene zin de beschikbaarheid van een preventieve remedie voorschrijft, is het mede daarom niet moeilijk om te betogen dat er een duidelijke Unierechtelijke voorkeur bestaat voor de daadwerkelijke nalevering van het Unierecht en daarmee voor een preventieve remedie.