8.4.2.0

In welke gevallen bewijsuitsluiting moet worden toegepast wegens vormverzuimen in het voorbereidend onderzoek is in eerste instantie aan de nationale rechter, maar wordt niet alleen door de Nederlandse rechtspraak bepaald. Het EHRM heeft in verschillende situaties het gebruik van bewijsmateriaal dat is verkregen met een ongeoorloofde inbreuk op een verdragsrecht in strijd geoordeeld met het recht op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM. Maar, niet elke inbreuk bij de bewijsgaring op ongeacht welk verdragsrecht brengt mee dat bewijsuitsluiting moet volgen. De genuanceerde benadering van het EHRM brengt mee dat na de vaststelling dat bewijsmateriaal op een met het verdrag strijdige wijze is verkregen nog afzonderlijk moet worden beoordeeld of het gebruik van dat materiaal voor het bewijs strijdt met het recht op een eerlijk proces.1

De meest bepalende factor voor de mate waarin ruimte bestaat om onrechtmatig verkregen bewijsmateriaal te gebruiken, is de aard van het verdragsrecht waarop bij de bewijsgaring inbreuk is gemaakt (‘the nature of the violation’). Kort gezegd is die ruimte het grootst in gevallen van bewijsgaring in strijd met de door art. 8 EVRM beschermde privacy, veel kleiner bij bewijsgaring in strijd met art. 6 EVRM en nihil bij bewijsgaring in strijd met de verboden op foltering en onmenselijke en vernederende behandeling van art. 3 EVRM.

Op deze rechtspraak van het EHRM wordt hieronder nader ingegaan met het oog op de kaders die daarin worden aangereikt waarbinnen de Nederlandse rechtspraak over het reageren op vormfouten in het voorbereidend onderzoek zich behoort te bewegen.