5.8.7.5 De plank-SE

Hierboven merkte ik al op dat het mogelijk is een medezeggenschapsvrije SE op te richten en in te schrijven, indien bij de deelnemende vennootschappen geen werknemers in dienst zijn. Zolang de SE ‘werknemersvrij’ blijft, is er weinig bezwaar tegen een dergelijke medezeggenschapsvrije SE. Dit wordt anders wanneer de SE na verloop van tijd werknemers in dienst neemt. Een dergelijk probleem doet zich bijvoorbeeld voor bij plank-SE’s, ook wel Vorrats-SE’s of shelf-SE’s genoemd. Deze SE’s worden leeg, zonder werknemers opgericht door speciale bureaus en later verkocht aan ondernemers die de SE activeren. Zo worden op internet Duitse plank-SE's met een geplaatst kapitaal van 120.000 euro aangeboden voor 132.000 euro.1

Het kopen van een plank-SE levert veel tijdswinst op voor ondernemers, omdat zij niet hoeven te onderhandelen met de werknemers en minder administratieve lasten hebben.2 Het uitgangspunt van de SE-Richtlijn is dat de rol van werknemers wordt vastgesteld op het moment van oprichting. Wanneer bij de oprichting van een SE geen ondernemingen met werknemers zijn betrokken, hoeft er niet te worden onderhandeld en blijft de SE in beginsel medezeggenschapsvrij.3 Via het kopen van een plank-SE kan dus medezeggenschap worden omzeild. Dit verhoudt zich slecht tot het beginsel dat misbruik moet worden voorkomen.

Een oplossing voor dit probleem zou zijn dat opnieuw moet worden onderhandeld zodra de SE geactiveerd wordt. Het Oberlandesgericht Düsseldorf leidt een dergelijke heronderhandelingsverplichting af uit de analoge toepassing van de heronderhandelingsverplichting bij structurele veranderingen.4 Voor een plank-SE met zetel in Nederland, zou deze analoge toepassing niet direct tot een oplossing leiden, nu de Nederlandse wetgever ervoor heeft gekozen de regeling inzake heronderhandelingen over te laten aan partijen. Bij een plank-SE wordt niet onderhandeld, dus zal hierover niets geregeld zijn. Ook de procedure van art. 1:19 WRW is in dat geval niet van toepassing, nu deze als uitgangspunt neemt dat reeds een overeenkomst is gesloten. Het analoog toepassen van de regels omtrent structurele veranderingen, zoals de Duitse rechter voorstond, is hier dus niet mogelijk. Het lijkt mij wenselijk dat de Nederlandse wetgever alsnog een bepaling inzake structurele veranderingen opneemt. Het Duitse recht kan daarbij als voorbeeld dienen.5 Totdat de wet is gewijzigd, zal de Nederlandse rechter richtlijnconform moeten interpreteren. Roelofs concludeert dat de richtlijnconforme uitleg ertoe leidt dat de benadering van de Duitse rechter ook in andere landen zal moeten worden toegepast.6 De bedoeling van de richtlijn is immers dat door het gebruik van de SE geen medezeggenschap wegvloeit en dat misbruik wordt voorkomen. Ik sluit me daarbij aan.