2.4.2.4 Pleidooi van Barendrecht: scherpe normen en autonome rechter

Over oorzaak en ontstaan van het stelsel van vage normen verwijst Barendrecht naar drie typen van rechtsvinding. Hij voegt daaraan toe dat, anders dan beweerd door Wiarda1, de oorzaak niet zozeer ligt bij de wetgever die ruimte wilde laten aan de rechter:

Dat de oorsprong van vage normen in de wetgeving niet zozeer moet worden gezocht in de wil van de wetgever, is ook de opvatting van Hartkamp.3 Hij verzette zich tegen de opvatting van Wiarda dat de wetgever in het NBW in ruime mate vage normen aan ons recht heeft toegevoegd, door erop te wijzen dat het hier vooral ging om het opnemen van jurisprudentie in nieuwe wetgeving. De belangrijkste vage norm in het civiele recht, die van redelijkheid en billijkheid, is ook ontstaan in de rechtspraak.4

Bakker vindt de oorsprong van de redelijkheid en billijkheid niet bij de rechter, maar in de basis van de samenleving (een sociale praxis).5 De redelijkheid en billijkheid moet worden opgevat als een partijen dwingende, in het maatschappelijke gebeuren gewortelde gedragsnorm, een menselijk handelingspatroon.6 Bakker verzet zich derhalve tegen de opvatting dat de redelijkheid en billijkheid een rechterlijke beslissingsnorm zou zijn. De redelijkheid en billijkheid is primair een tot partijen gerichte dwingende gedragsnorm.7

Barendrecht, die anders dan Bakker meent dat de redelijkheid en billijkheid gedrag niet kan beïnvloeden, noemt, in het kader van de voordelen van het werken met vage normen, vage normen “sluiproutes naar een billijke oplossing in die gevallen waarin de wettelijke oplossing onbevredigend is. Zij worden gebruikt om het beginsel van binding aan de wet te kunnen ontgaan. In het verbintenissenrecht zijn de redelijkheid en billijkheid en de maatschappelijke betamelijkheid de belangrijkste sluiproutes.”8 Indien echter de wet een vage norm hanteert, bijvoorbeeld door te verwijzen naar de redelijkheid en billijkheid, dan kun je niet zeggen dat de rechter via een sluiproute de binding aan de wet ontgaat.

Barendrecht wijst erop dat een rechterlijke beslissing aan de hand van de omstandigheden van het geval in plaats van aan de hand van de wettelijke bepaling niet per definitie rechtvaardiger is. Dat is meer een kwestie van geloof, dat vooral in de jaren 70 en 80 – hand in hand met een toenemend individualisme – is ontstaan.

Uit zijn korte analyse van de rechtspraak over exoneratieclausules en de redelijkheid en billijkheid lijkt Barendrechts opvatting al naar voren te komen. De rechter toetst aan veel omstandigheden van het geval (de zwaarte van de schuld, de ernst van de belangen, de aard van de overeenkomst, de maatschappelijke positie en de onderlinge verhouding van partijen, bewustheid van de strekking van het beding) of de redelijkheid en billijkheid gebiedt dat geen beroep op de exoneratieclausule wordt gedaan. De overvloedige rechtspraak over de toelaatbaarheid van een beroep op een exoneratieclausule maakt het kennen van de norm, het voorspellen van de rechterlijke uitspraak, moeilijk. Ook de losbladige uitgave Contractenrecht biedt geen inzicht. “De kluwen van al die omstandigheden is onontwarbaar. (…) Ook in de literatuur vindt men nauwelijks meer aanwijzingen dan dat de omstandigheden moeten worden gewogen.”9 Er komt ook niet veel van de rechtsontwikkeling – vaak genoemd als voordeel van de vage norm – terecht, omdat de rechtswetenschapper hoogstens toekomt aan beschrijving, maar niet aan discussie.

Barendrecht kiest als alternatief het streven naar ‘zo scherp mogelijke normen’. Hij stelt:

In de lijn van Barendrecht kleeft aan dit streven naar zo scherp mogelijke normen niet het bezwaar van inflexibiliteit, aangezien hij de regels als voorlopig beschouwt. Dat wil zeggen dat de rechter niet aan de wet gebonden is. Daarmee verliezen we volgens Barendrecht niets, aangezien het beginsel van rechterlijke binding aan de wet in de praktijk ‘nauwelijks nog enige betekenis’ heeft.11

Hoewel Barendrecht de nodige aandacht ten deel viel voor zijn betoog, heeft hij toch weinig navolging gekregen en zijn de door hem gedane aanbevelingen geen werkelijkheid geworden. Dat was ook niet te verwachten. Hoewel het belang van rechtszekerheid nog steeds wordt onderkend en ook herhaaldelijk zelfs centraal wordt gesteld12, is de stellingname van Barendrecht te absoluut en te contra-intuïtief om brede instemming te verwerven. Niet meegaan met Barendrechts rechtsonzekerheidsbezwaar tegen open normen hoeft overigens niet noodzakelijk voort te komen uit weerstand tegen fundamentele veranderingen. Wat in deze kwestie ook een belangrijke rol speelt is de visie op het recht, in het bijzonder de wet, in het algemeen. Het rechtsonzekerheidsbezwaar tegen open normen gaat gewoonlijk samen met de opvatting dat recht c.q. wet als één normatief geheel moet worden beschouwd. Naast visiegerelateerde kritiek bestaan overigens ook praktische bezwaren tegen open normen. Zo hebben Jansen en Loonstra13 onder verwijzing naar Duk14 nog als nadelig effect van het hanteren van open normen in de wet (meer specifiek het arbeidsrecht) genoemd: