De concern(genoten)enquête (VDHI nr. 158) 2019/7.1.2.1:7.1.2.1 Verschaffer van risicodragend kapitaal

De concern(genoten)enquête (VDHI nr. 158) 2019/7.1.2.1

7.1.2.1 Verschaffer van risicodragend kapitaal

Documentgegevens:

mr. R.P. Jager, datum 01-10-2019

Datum: 01-10-2019
Auteur: mr. R.P. Jager
JCDI: JCDI:ADS85859:1
Vakgebied(en): Ondernemingsrecht / Europees ondernemingsrecht
Ondernemingsrecht / Rechtspersonenrecht

In deze paragraaf zie ik mij gesteld voor twee vragen, te weten (1) wat moet worden verstaan onder een ‘verschaffer van risicodragend kapitaal’ en (2) hoever strekt de betekenis van die hiervoor geciteerde woorden.

Beginnend met de eerstbedoelde vraag. Aandelen en kapitaal vormen een eenheid.1 Het aandeel2 zélf is een – toekomstig (en voorwaardelijk) – jegens de vennootschap uit te oefenen bijzonder vorderingsrecht,3 althans, in ieder geval, een vermogensrecht (Vide art. 3:1 BW iuncto art. 3:6 BW iuncto art. 3:83, derde lid, BWiuncto art. 2:64(175), eerste lid, BW)4 van, al dan niet, eigen aard.5

Daarnaast is áán het aandeel een tweeërlei rechten verbonden, te weten zeggenschapsrechten, zoals het recht om de algemene vergadering bij te wonen, daarin het woord te voeren en het stemrecht uit te oefenen (Vide art. 2:117(227) en art. 2:118(228) BW), en financiële rechten, zoals het, in beginsel,6 recht op winst7 (art. 2:105(216) BW) en het recht om te delen in het, indien aanwezig, liquidatiesaldo (art. 2:23b, eerste lid, BW8),9 welke laatstbedoelde rechten jegens de vennootschap uit te oefenen – toekomstige (en voorwaardelijke) – vorderingsrechten,10 althans vermogensrechten,11 zijn. Overigens vertegenwoordigt het aandeel een waarde in het economische verkeer.12

Tegenover aandelen staat kapitaal. Dat is een vennootschappelijke schuld van eigen aard.13 Deze (uitstaande) schuld kan de vennootschap gedurende haar bestaan, behoudens in geval van kapitaalvermindering – met terugbetaling – door middel van (a) het intrekken van ingekochte aandelen of (b) het bedrag van aandelen bij statutenwijziging te verminderen (Vide art. 2:99(208) BW), niet aflossen;14 zij kan zulks pas doen na haar eventuele ontbinding en vereffening.15

Aandelen en kapitaal kunnen als volgt bij elkaar worden gebracht. Het (maatschappelijk) kapitaal van een naamloze vennootschap of een besloten vennootschap is in (overdraagbare) aandelen verdeeld (Vide art. 2:64(175), eerste lid, BW).16 De vennootschap trekt kapitaal aan door aandelen te plaatsen. Deze vertegenwoordigen ieder een bepaald bedrag, te weten de nominale waarde. De som daarvan is het geplaatste kapitaal. 17De (toekomstige) aandeelhouder neemt deel in dat kapitaal door aandelen te nemen. Bij het nemen daarvan dient hij daarop in beginsel (ten minste) het nominale bedrag18 – in beginsel: in geld – te storten (Vide art.80(191), eerste lid, BW en art. 2:80a (191a), eerste lid, BW),19 van welke stortingsplicht diegene niet geheel of gedeeltelijk kan worden ontheven, behoudens het bepaalde in art. 2:99(208), vierde lid, BW (Vide art. 2:80, derde lid, BW en art. 2:191, tweede lid, BW).20 Aldus vormt zich gestort kapitaal. Dit kapitaal maakt deel uit van het eigen vermogen van de vennootschap (Vide art. 2:373, eerste en tweede lid, BW). Een aandeelhouder verschaft dus (gestort) kapitaal en draagt daarmee bij aan het eigen vermogen van de vennootschap.21 Dat kapitaal stelt hij risicodragend ter beschikking (hij doet geen schenking!).22 Het (economische) risico is hierin gelegen dat na ontbinding en vereffening, of in geval van faillissement (Vide art. 2:23a, vijfde lid, BW), de mogelijkheid bestaat dat de aandeelhouder het op de door hem genomen aandelen gestorte bedrag (zijn vordering) niet dan wel niet volledig terugkrijgt, of, anders gezegd, dat de vennootschappelijke schuld niet, althans niet volledig, kan worden gedelgd,23 nu hij in de tweede koets rijdt in de zin dat hij kan worden gekarakteriseerd als een postconcurrente crediteur.24

In het bovenstaande ben ik uitgegaan van de situatie waarin de nemer van aandelen en de storter daarop een en dezelfde (rechts)persoon zijn. Zulks hoeft echter niet zo te zijn. In dat verband is de toekenning van de enquêtebevoegdheid aan certificaathouders van belang. De eerste aanzet daartoe werd gegeven door de commissie-Verdam. In haar rapport merkte zij dienaangaande het volgende op:

‘(…) De certificaathouder is economisch kapitaalverschaffer van de n.v., doch de zeggenschapsrechten welke normaliter aan de kapitaalverschaffing zijn verbonden, worden hem onthouden. Het administratiekantoor heeft de aan het aandeel verbonden zeggenschapsrechten, doch heeft economisch gezien geen financiële deelneming in de vennootschap. De inschakeling van een administratiekantoor maakt het mogelijk aan de economische eigenaren van de aandelen alle zeggenschap te onthouden en de zeggenschap als aandeelhouder te leggen bij een instituut dat geen financieel risico loopt.

(…)

De commissie wil echter wel enige voorstellen doen, strekkende om een zekere rechtsband te scheppen tussen de n.v. en de houders van certificaten van haar aandelen. Een contractuele band of een lidmaatschapsverhouding tussen certificaathouder en n.v. moge niet bestaan, economisch is het de certificaathouder die deelneemt in het kapitaal van de vennootschap. Dit rechtvaardigt een wettelijke verhouding tussen n.v. en certificaathouder in dier voege dat certificaathouders wettelijk bepaalde bevoegdheden verkrijgen.’25 (curs. RPJ)

Een van die voorstellen was:

‘4. De commissie meent voorts, dat het aanbevelenswaardig is de certificaathouders op gelijke voet als de aandeelhouders de bevoegdheid te verlenen een verzoek tot het houden van een enquête in te dienen. De certificaathouders zijn, evenals de aandeelhouders, verschaffers van risicodragend kapitaal, doch missen, in tegenstelling tot de aandeelhouders, zeggenschap in de n.v.. Voor de bijzondere bescherming die de mogelijkheid van een enqu ê te biedt, bestaat in hun geval dan ook alle reden (…).’26 (curs. RPJ)

Blijkens de memorie van toelichting volgde het – toen nog: wetsvoorstel – Wijziging van de artikelen 53-54c van het Wetboek van Koophandel (Herziening van het enquêterecht) in hoofdlijnen de voorstellen van de commissie-Verdam,27 waaronder het toekennen van de enquêtebevoegdheid aan certificaathouders. Haar motivering dienaangaande maakte de minister kennelijk tot de zijne.28 Dit een en ander heeft uiteindelijk geresulteerd in een wettelijke verankering van de enquêtebevoegdheid ten behoeve van certificaathouders.29

Naar mijn idee moet die toekenning ook in samenhang worden gelezen met de opmerking (op dezelfde pagina) van de minister in de memorie van toelichting bij het vorenbedoelde wetsvoorstel, waarin wij het volgende lezen:

‘1. In ons economisch stelsel waarin de produktie in hoofdzaak in particuliere ondernemingen geschiedt, heeft de ondernemer behoefte aan een grote mate van vrijheid: hij immers bepaalt – binnen de perken van het maatschappelijk bestel – welke goederen in zijn onderneming zullen worden voortgebracht en hij kiest de middelen en de werkwijze. Een hoge mate van vrijheid vereist een hoge mate van verantwoordelijkheidsgevoel tegenover degenen die hun arbeidskracht of vermogen voor het produktieproces in de onderneming beschikbaar stellen. Mag men aannemen dat in het algemeen de Nederlandse ondernemer deze verantwoordelijkheid juist aanvoelt, dit neemt niet weg, dat een rechtsorde die aan onze economische orde beantwoordt, de mogelijkheid tot opening van zaken moet verschaffen, wanneer twijfel aan het beleid in een onderneming rijst, en de mogelijkheid tot correctie, wanneer die twijfel gegrond blijkt. Een zodanige waarborg is gelegen in de toepassing van het zgn. enquêterecht, waarvan het onderhavige wetsontwerp een betere regeling beoogt.’ (curs. en onderstreping RPJ)

Uit het vorengaande volgt dat (i) er twee soorten ‘verschaffers van risicodragend kapitaal’, al dan niet verenigd in een en dezelfde (rechts)persoon, kunnen worden onderscheiden, namelijk de ‘juridische kapitaalverschaffer’, i.e. degene die in formeeljuridische zin (ex Boek 2 BW) op de door hem genomen aandelen (moet storten en) stort, en de ‘economische kapitaalverschaffer’, i.e. degene die in economische zin op de genomen aandelen stort, (ii) het een beginsel van enquêterecht is dat aan de economische kapitaalverschaffers, voor zover zij niet tevens juridische kapitaalverschaffers zijn, eveneens de enquêtebevoegdheid toekomt30 en (iii) het enquêterecht er (mede) toe strekt om onder bepaalde omstandigheden bescherming te bieden aan degenen die kapitaal – risicodragend, in de zin van financieel risico lopend – aan de vennootschap hebben verschaft.31 Daar de Hoge Raad het vorenbedoelde onderscheid niet maakte maar slechts generiek sprak van een ‘verschaffer van risicodragend kapitaal’, houd ik het ervoor dat zowel de juridische kapitaalverschaffer als de economische kapitaalverschaffer binnen het toepassingsgebied van de door hem geformuleerde regel (Vide § 7.1.1) valt. Niettemin is in de praktijk die regel alleen van belang voor de laatstbedoelde kapitaalverschaffer, omdat (in ieder geval) de eerstbedoelde al enquêtegerechtigd is, mits hij voldoet aan de in art. 2:346, eerste lid, onderdeel b of c, BW neergelegde vereisten.

De juridische kapitaalverschaffer is een aandeelhouder; op hem rust immers volgens Boek 2 BW de stortingsplicht. Hij is in beginsel tevens de economisch kapitaalverschaffer. Niettemin kan dat ook, bijvoorbeeld, een certificaathouder zijn. Hoewel deze in economische zin (de facto), hetzij nadat de aandeelhouder zelf al aan die plicht heeft voldaan (hij heeft alsdan het te betalen bedrag, zogezegd, voorgeschoten), hetzij in plaats van het door de aandeelhouder zelf te voldoen aan die plicht (er wordt alsdan direct voor de aandeelhouder betaald), het op de genomen aandelen te storten geld verschaft, hetzij direct (aan de vennootschap zelf), hetzij indirect (via de aandeelhouder), en daarmee, economisch gezien, in het vermogen van de vennootschap deelneemt, is en blijft de aandeelhouder degene die daar in formeel-juridische zin (de iure) op stort. Maar wat als er (nog) helemaal niet, op welke wijze ook, op de genomen aandelen is gestort of als – na volledig aan de stortingsplicht te hebben voldaan – (certificaten van) aandelen vererven of aan een derde worden geschonken? Kan er dan wel worden gesproken van een verschaffer van risicodragend kapitaal?

Aandeel- en certificaathouders zijn, zo lezen wij in het voorstel van de commissie- Verdam (Vide supra), verschaffers van risicodragend kapitaal, waarbij komt dat het enquêterecht er (mede) toe strekt hun bescherming te bieden. Voor het voldoen aan de kapitaaleis als bedoeld in art. 2:346, eerste lid, onderdelen b of c, BW deed32 – en doet – het op de genomen (certificaten van) aandelen gestorte percentage niet ter zake. Daar komt bij dat in de Butôt-zaak, waarin door vererving vier kinderen ieder voor 25% deelgenoot werden in een onverdeelde nalatenschap waarvan, onder andere, de certificaten van aandelen in het geplaatste kapitaal van een holding uitmaakten,33 de Hoge Raad de zo-even genoemde deelgenoten aanmerkte als ‘verschaffer van risicodragend kapitaal’ ondanks dat zij – naar ik veronderstel – in economische zin geenszins kapitaal aan de vennootschap hadden verschaft; dat was – kennelijk – in het verleden al gedaan.34 Tegen deze achtergrond meen ik dat de evengeciteerde woorden ruim moeten worden uitgelegd in dezer voege dat daaronder ook valt een (rechts)persoon die, juridisch gezien, al wel houder is van (certificaten van) aandelen of houder is van een eigen economisch belang anders dan belichaamd in een certificaat van aandeel, maar daar (nog) níét (in)direct op heeft gestort respectievelijk voor heeft betaald; hij is eveneens verschaffer van risicodragend kapitaal.35 Worden – na het volledig aan de stortingsplicht te hebben voldaan – (certificaten van) aandelen geschonken aan dan wel geërfd door een derde, dan treedt diegene in de plaats van degene die reeds direct of indirect kapitaal aan de vennootschap ter beschikking heeft gesteld, waardoor die derde voortaan moet worden gekwalificeerd als een kapitaalverschaffer.36

Toon alle voetnoten

Voetnoten

Voetnoten

Van der Heijden en Van der Grinten, op. cit., p. 181.

Vide ook Slagter (deel 1) 2013, op. cit., p. 506.

M.J.A. van Mourik, ‘Economische eigendom en vennootschapsrecht’, in: Economische eigendom. 16e landelijk notarieel studentencongres Leiden, 10 april 1981, Stichting tot Bevordering der Notariële Wetenschap Amsterdam, Ars Notariatus XXIV, Deventer: Kluwer 1981, p. 61. Vide bovendien M.J.A. van Mourik, ‘Aandelen en nieuw erfrecht’, in: A-T-D. Opstellen aangeboden aan Prof. mr. P. van Schilfgaarde, Deventer: Kluwer 2000, p. 316: ‘[D]at een “aandeel” een geldvordering [curs. aut.] voorstelt. (…) De aandeelhouder is een schuldeiser en de BV is de betrokken schuldenaar. Ik weet ook wel dat er met de vordering iets bijzonders aan de hand is, maar dat neemt niet weg dat het een vordering voorstelt.’ Vide ook M.J.A. van Mourik, ‘Noviteiten in de aan de fiscaliteit onderworpen vennootschapspraktijk’, in: Van vennootschappelijk belang. Opstellen aangeboden aan Prof. Mr. J.M.M. Maeijer ter gelegenheid van zijn 25-jarig ambtsjubileum als hoogleraar aan de Katholieke Universiteit Nijmegen, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1988, p. 162 en 166.

Blijkens art. 2:87, eerste lid, BW en art. 2:195, vijfde lid, BW kan de overdraagbaarheid van de aandelen worden beperkt, maar niet dusdanig dat de overdracht daarvan (blijvend) onmogelijk of uiterst bezwaarljk wordt.

Vide J.J. Prinsen, Converteerbare obligaties. Omzetting van schuld in eigen vermogen (diss. Nijmegen), Serie vanwege het Van der Heijden Instituut, deel 79, Deventer: Kluwer 2004, p. 56;Kamerstukken II 2008/09, 31058, 6, p. 46 (NV); Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-IIa 2013/ 286. Vide ook Prinsen, op. cit., p. 58: ‘Het aandeel is een recht van de aandeelhouder jegens de NV op (een deel van) haar geplaatste kapitaal.’ (voetnoot verwijderd) Vide voorts E.Chr. Bos, Vruchtgebruik op aandelen. Over de grenzen van goederenrecht, erfrecht en vennootschapsrecht (diss. Maastricht), Serie vanwege het Van der Heijden Instituut, deel 84, Deventer: Kluwer 2005, p. 101: ‘[H]et aandeel zelf wordt (…) als vermogensrecht gekwalificeerd.’ Vide bovendien S.E. Eisma, ‘Definitie van effecten’, in: F.H.J. Mijnssen, S. Perrick en W.A.K. Rank (red.), Geldige effecten. Capita selecta recht van effecten- en geldverkeer. Bundel uitgegeven ter gelegenheid van het 125-jarig bestaan van het Amsterdams Juridisch Genootschap ‘Notariële Vereniging’, Nederlands Instituut voor het Bank- en Effectenbedrijf, NIBE Bankjuridische Reeks, nr. 39, Amsterdam: NIBE 1999, p. 16: ‘Niet in geschil is dat een aandeel een vermogensrecht en dus een goed is in de zin van artikel 3:1 B.W. (…).’ Vide tevens Slagter (deel 1) 2013, op. cit., p. 491 (alsmede p. 674): ‘Een aandeel omvat – naast een plicht voor de aandeelhouder tot volstorting ervan (…) – een door de aandeelhouder jegens de vennootschap uit te oefenen recht van eigen aard, dat in beginsel overdraagbaar is (het aandeel valt in het vermogen van de aandeelhouder) en dat kan worden gebracht onder het begrip “vermogensrecht” in art. 3:6 BW en het begrip “goed” in art. 3:1 BW (…).’ Vide buitendien S. Perrick, Het belang van het vermogensrecht voor de beoefenaar van het vennootschapsrecht (oratie Amsterdam UvA), Amsterdam: Vossiuspers UvA 2012, p. 17, alwaar hij stelde dat volgens art. 3:6 BW aandelen onder de definitie van ‘vermogensrechten’ vallen. Vide daarnaast Van Schilfgaarde 2017, op. cit., p. 136: ‘Het aandeel is een recht dat behoort tot het vermogen van de aandeelhouder en dat aandeel heeft betrekking op het vermogen van de vennootschap. Men zegt wel dat de aandeelhouders tezamen “economisch eigenaar” zijn van het vermogen van de vennootschap, al moet dit in geval van winstrechtloze aandelen bij een BV worden genuanceerd.’

Bij de statuten kan worden bepaald dat aandelen van een bepaalde soort of aanduiding geen recht, of slechts een beperkt recht, geven tot deling in de winst of reserves van de (besloten) vennootschap; Vide art. 2:216, zevende lid, BW.

Slagter (deel 1) 2013, op. cit., p. 485 spreekt van ‘beschikkingsrecht [curs. RPJ] op de voor uitkering vatbare winst’.

Vide echter ook art. 2:23a, vijfde lid, BW, waarin, voor zover hier van belang, is bepaald dat art. 2:23b BW niet van toepassing is op ‘vereffening in faillissement’.

Evenzo R.A. Wolf, De kapitaalverschaffer zonder stemrecht in de BV (diss. Maastricht), Serie vanwege het Van der Heijden Instituut, deel 116, Deventer: Kluwer 2013, p. 49, zij het met dit verschil dat hij het had over ‘gewone’ aandelen. Ik wijs in dit verband ook op art. 2:202 BW (Vide ook art. 2:86a (196a), eerste lid, BW), waarin staat dat de ‘aan [curs. RPJ] het aandeel verbonden rechten’ niet kunnen worden uitgeoefend indien hiermee in strijd is gehandeld dat certificaten aan toonder van aandelen niet mogen worden uitgegeven. Volgens G. van Solinge & M.P. Nieuwe Weme, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht. 2. Rechtspersonenrecht. Deel IIa. NV en BV. Oprichting, vermogen en aandelen, Deventer: Kluwer 2013/270 worden met die ‘rechten’ zowel de aan het aandeel verbonden ‘zeggenschapsrechten’ als de aan het aandeel verbonden ‘financiële rechten’ bedoeld. Van der Heijden en Van der Grinten, op. cit., p. 339 spreken van ‘vergaderrechten’ en ‘uitkeringsrechten’. Vide over de verschillende opvattingen ten aanzien hiervan of dergelijke rechten voortlvoeien uit het aandeel of uit het aandeelhouderschap Kemp 2015, op. cit., p. 139 et seq. Aan het door hem aangehaalde voeg ik, zonder te streven naar volledigheid, toe Van Mourik 1981, op. cit., p. 61; C.Ӕ. Uniken Venema en S.E. Eisma, Eigendom ten titel van beheer naar komend recht (Preadvies van de Vereeniging ‘Handelsrecht’ 1990), Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1990, p. 82; W.G. Huijgen, Economische eigendom, Serie studiepockets privaatrecht, deel 50, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1995, p. 90; W.G. Huijgen, ‘Economische eigendom van aandelen: het vennootschapsrecht opzij gezet’, WPNR 1995/6166, p. 65-66; Van Mourik 2000, op. cit., p. 316; D.F.M.M. Zaman, ‘Certificering en modernisering van het ondernemings- en vennootschapsrecht’, TvOB 2004/5, p. 215; Bos, op. cit., p. 101; Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/658; Perrick, op. cit., p. 22; Asser/ Van Solinge & Nieuwe Weme 2-IIa 2013/319; Buijn en Storm, op. cit., p. 382; Van Schilfgaarde 2017, op. cit., p. 136-137 en 145; P.H.N. Quist, ‘De stichting administratiekantoor in transacties’,WPNR 2016/7115, p. 577; R.A. Wolf, ‘Het certificaat van aandeel in de BV’, WPNR 2016/7093, p. 97.

10.

In die richting ook, althans naar het lijkt, Van Mourik 1981, op. cit., p. 68; Eisma, op. cit., p. 16; Prinsen, op. cit., p. 59.

11.

Op dat spoor zit ook Bos, op. cit., p. 101 en 104. Kennelijk evenzo Uniken Venema en Eisma, op. cit., p. 82.

12.

Vide Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-IIa 2013/ 288; Slagter (deel 1) 2013, op. cit., p. 674. Vide ook Van Schilfgaarde 2017, op. cit., p. 75.

13.

Vide Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-IIa 2013/98; Van der Heijden en Van der Grinten, op. cit., p. 181. Vide ook Van Mourik 1981, op. cit., p. 67, die opmerkte dat ‘het aandelenkapitaal in feite een schuld voorstelt jegens de aandeelhouders’. Vide voorts Prinsen, op. cit., p. 58: ‘Tegenover het bijzondere recht van aandeel staat een bijzondere schuld [curs. RPJ] van de NV: het geplaatste kapitaal.’ Volgens hem kan het geen kwaad om ‘kapitaal’ te duiden als vennootschappelijke schuld, waarbij men zich wel moet realiseren dat betaling van die schuld wordt belemmerd door de wettelijke regels omtrent kapitaalbescherming; Vide Prinsen, op. cit., p. 59. Anders: Van Schilfgaarde 2017, op. cit., p. 77-78. Volgens hem is kapitaal juridisch geen schuld. Daartoe is zijns inziens het volgende redengevend: ‘Weliswaar hebben de aandeelhouders het tegenover het gestorte kapitaal staande actief bijeengebracht en daarvoor aandeelhoudersrechten gekregen, maar tot deze rechten behoort niet een vordering ter grootte van het gestorte kapitaal. Ook na ontbinding van de vennootschap hebben de aandeelhouders niet een zodanige vordering. In plaats daarvan hebben zij een vordering [curs. RPJ] terzake [sic] van het overblijvende vermogen “in verhouding tot ieders recht” (art. 2:23b [BW]). Deze vordering kan kleiner of groter dan het kapitaalbedrag zijn. Zij kan ook nihil zijn.’ Overigens is naar Van Schilfgaardes mening kapitaal bedrijfseconomisch evenmin een schuld.

14.

Vide Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-IIa 2013/98; Van der Heijden en Van der Grinten, op. cit., p. 181-182. Laatstgenoemden spreken van een ‘onlosbare vennootschappelijke schuld’. Vide ook Prinsen, op. cit., p. 59.

15.

Vide Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-IIa 2013/98. Vide ook Slagter (deel 1) 2013, op. cit., p. 486.

16.

De besloten vennootschap heeft, anders dan een naamloze vennootschap, niet standaard een maatschappelijk kapitaal; dat dient in de statuten te zijn bepaald. Vide art. 2:175, eerste lid, tweede volzin, BW en art. 2:178, eerste lid, derde volzin, BW.

17.

Vide Van der Heijden en Van der Grinten, op. cit., p. 181 en 183; Van Schilfgaarde 2017, op. cit., p. 74.

18.

In geval van een naamloze vennootschap is het onder bepaalde voorwaarden mogelijk dat een aandeelhouder op de door hem genomen aandelen minder stort dan het nominale bedrag; Vide art. 2:80, tweede lid, BW.Vide ook Van Schilfgaarde 2017, l.s.c. Vide verder voetnoot 29 infra.

19.

Volgens Van Mourik 1988, op. cit., p. 162 krijgt de aandeelhouder voor dat storten een (achtergestelde) vordering terug. Hij is, aldus deze auteur, ‘primair een bijzonder soort crediteur’. Vide ook Van Mourik 2000, op. cit., p. 316: ‘De aandeelhouder is een schuldeiser en de BV is de betrokken schuldenaar. (…) De aandeelhouder deed geen schenking aan de vennootschap. Hij stelde geld, goederen (of goodwill) risicodragend ter beschikking.’

20.

Wel is het mogelijk dat, in geval van een nv, wordt bedongen dat eerst (ten minste) 25% wordt gestort en het resterende deel (ten hoogste 75%) pas behoeft te worden gestort nadat de vennootschap dat zal hebben opgevraagd (art. 2:80, eerste lid, laatste volzin, BW). Moet op de genomen aandelen meer worden gestort dan de nominale waarde (men spreekt dan van een ‘bedongen agio’), dan dient echter het verschil tussen de vastgestelde uitgiftekoers en die waarde onmiddellijk bij het nemen van de aandelen te worden gestort; Vide art. 2:80, eerste lid, eerste volzin, BW en H.E. Boschma en J.N. Schutte-Veenstra, in: T&C Ondernemingsrecht, art. 2:80 BW, aant. 2 (onder ‘Agio’). In geval van een bv kan worden bedongen dat het gehele nominale bedrag of een deel daarvan pas behoeft te worden gestort na verloop van een bepaalde tijd dan wel nadat de vennootschap dat zal hebben opgevraagd (art. 2:191, eerste lid, laatste volzin, BW).

21.

Vide ook Prinsen, op. cit., p. 58; Slagter (deel 1) 2013, op. cit., p. 485.

22.

Vide in dit verband Van Mourik 2000, op. cit., p. 316 als geciteerd in voetnoot 28 supra.

23.

Vide ook Eisma, op. cit., p. 16: ‘Wel is waar dat het karakter van aandelen met zich kan brengen dat de vordering uiteindelijk “nihil” oplevert.’ Vide ook Van Schilfgaarde 2017 als aangehaald in voetnoot 22 supra.

24.

Vide W.J. Slagter, ‘Juridische en economische eigendom’, in: Slagter over eigendom. Beschouwingen over privaatrecht, vennootschapsrecht en effectenrecht. Feestbundel ter gelegenheid van de 80e verjaardag van prof. mr. W.J. Slagter. Aangeboden op 28 augustus 2003, Deventer: Kluwer 2003, p. 85; Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-IIa 2013/98; Slagter (deel 1) 2013, op. cit., p. 486. Vide ook Van Mourik 1988, op. cit., p. 162.

25.

Herziening van het ondernemingsrecht: rapport van de Commissie Ondernemingsrecht, ingesteld bij beschikking van de Minister van Justitie (rapport van 8 april 1960; voorzitter van commissie: P.J. Verdam), Den Haag: Staatsuitgeverij 1967, p. 16-17.

26.

Rapport-Verdam, op. cit., p. 65.

27.

Kamerstukken II 1967/68, 9596, 3, p. 4 (MvT).

28.

Vide Kamerstukken II 1967/68, 9596, 3, p. 4-5 en 7. Vide ook de conclusie, onder 2.41, van A-G Wesseling-van Gent bij HR 6 juni 2003, NJ 2003/486, m.nt. J.M.M. Maeijer, JOR 2003/161, m.nt. M.W. Josephus Jitta, Ondernemingsrecht 2003/37, m.nt. P.D. Olden en C.C. Borgart (Scheipar).

29.

Vide Stb. 1970, 411.

30.

A-G Timmerman sprak in zijn conclusie, onder 3.6, bij HR 10 september 2010, NJ 2010/665, m.nt. P. van Schilfgaarde en S. Perrick, JOR 2010/337, m.nt. M. Brink, Ondernemingsrecht 2010/146, m.nt. M.J. Kroeze (Butôt) van ‘een beginsel van enquêterecht (…) dat aan de verschaffers van risicodragend kapitaal [curs. RPJ] de enquêtebevoegdheid toekomt’. Dit blijkt volgens hem uit het in de hoofdtekst geciteerde voorstel van de commissie-Verdam en uit het door de wetgever op dezelfde voet toekennen van de enquêtebevoegdheid aan certificaathouders als aan aandeelhouders. Hoewel certificaathouders, evenals aandeelhouders, verschaffers zijn van risicodragend kapitaal in economische zin, zijn zij, anders dan aandeelhouders van wie de aandelen niet zijn gecertificeerd, geen verschaffers van risicodragend kapitaal in juridische zin. Als de opmerkingen van de commissie-Verdam in onderling verband en samenhang worden beschouwd, dan volgt daar dan ook uit dat het een beginsel van enquêterecht is dat economische verschaffers van risicodragend kapitaal de enquêtebevoegdheid toekomt. Een nuancering is dus op haar plaats. Vide ook zijn conclusie, onder 3.4-3.6, bij HR 1 februari 2019, ARO 2019/47 (Europa Leasing).

31.

In essentie ook, wat betreft het genoemde onder (iii), M. Schouten, ‘Tussen kapitaalverschaffing en speculatie: grenzen aan enquêtebevoegdheid’, in: Y. Borrius et al. (red.), Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2017-2018, Serie vanwege het Van der Heijden Instituut, deel 152, Deventer: Wolters Kluwer 2018, p. 460, alwaar hij schreef dat het enquêtrecht kan worden gezien als een middel voor de investeerder ‘om het kapitaal dat hij aan de vennootschap heeft verstrekt, althans de waarde van zijn in verband daarmee verkregen aandeel, te beschermen’. Evenzo HR 6 juni 2003,NJ 2003/486, m.nt. J.M.M. Maeijer, JOR 2003/161, m.nt. M.W. Josephus Jitta, Ondernemingsrecht 2003/37, m.nt. P.D. Olden en C.C. Borgart, r.o. 3.5.2 (Scheipar) en HR 10 september 2010,NJ 2010/665, m.nt. P. van Schilfgaarde en S. Perrick, JOR 2010/337, m.nt. M. Brink, Ondernemingsrecht 2010/146, m.nt. M.J. Kroeze, r.o. 3.6.3, 2e al. (Butôt), waarin de Hoge Raad sprak van het kunnen inroepen van de aan de kapitaalverschaffer door het enquêterecht verleende ‘bescherming’.

32.

A. Plate, Niet volgestorte aandelen (diss. Rotterdam), Vennootschaps- en rechtspersonenrecht, Serie Monografieën vanwege het Van der Heijden Instituut, deel 11, Deventer: Kluwer 1974, p. 16. Vóór en ten tijde van de toekenning van de enquêtebevoegdheid aan certificaathouders bestond er in Nederland (nog) geen minimumstortingsplicht in de zin dat bij het nemen van de aandelen daarop een bepaald bedrag moest worden gestort; Vide Plate, op. cit., p. 37. Wel bepaalde art. 36g (oud) WvK dat bestuurders voor hun handelingen hoofdelijk voor het geheel aan derden verbonden waren indien deze waren verricht voordat ten minste 10% op elk – bij de oprichting – geplaatst aandeel was gestort (indien de 10% op alle bij de oprichting uitgegeven aandelen eenmaal was gestort, ontstond geen aansprakelijkheid zijdens de bestuurders wanneer naderhand aandelen werden uitgegeven waarop minder dan dat percentage was gestort). Die minimumstorting vormde geen bestaansvereiste voor de naamloze of besloten vennootschap. Verder waren aandelen waarop minder dan 10% was gestort, door de wet niet verboden. Vide over dit een en ander Plate, op. cit., p. 37-38.

33.

Verwezen zij naar hof Amsterdam (OK) 17 februari 2009, JOR 2009/129, m.nt. G. van Solinge, r.o. 2.3, 2.9, 2.11 en 3.2-3.3 (Butôt). Op 26 juli 2001 had Henricus Johannes Butôt (hierna: Butôt sr.) zijn – naar ik aanneem: reeds volgestorte – aandelen in het geplaatste kapitaal van Butôt OG Holding B.V. (hierna: Butôt Holding) overgedragen aan Stichting Administratiekantoor Butôt (hierna: AK Butôt), waartegenover laatstgenoemde aan eerstgenoemde certificaten van aandelen had uitgegeven. De AK Butôt hield alle aandelen in het geplaatste kapitaal van Butôt Holding. Butôt sr. kwam op 2 januari 2007 te overlijden. Hij had vier kinderen, te weten Henricus Johannes Butôt, Benjamin Vasco Johannes Butôt, Lucas Antonius Butôt en Monica Petronella Maria Butôt. Deze vier kinderen werden na zuivere aanvaarding van de nalatenschap van Butôt sr. ieder voor 25% deelgenoot in de onverdeelde nalatenschap, waarvan, onder meer, de certificaten van aandelen in het geplaatste kapitaal van Butôt Holding deel uitmaakten.

34.

HR 10 september 2010, NJ 2010/665, m.nt. P. van Schilfgaarde en S. Perrick, JOR 2010/337, m.nt. M. Brink, Ondernemingsrecht 2010/146, m.nt. M.J. Kroeze, r.o. 3.6.3, 2e al. (Butôt). Vide ook de conclusie, onder 3.6, van A-G Timmerman bij deze beschikking, volgens wie deelgenoten in een nalatenschap waartoe certificaten behoren, kapitaal verschaffen aan de vennootschap.

35.

Op dat spoor zit ook Bartman 2015, op. cit., p. 47, die van mening is dat het vereiste van risicodragend kapitaal verschaffen ‘niet al te letterlijk’ moet worden genomen; ook uiterst indirecte en niet zelf gekozen kapitaalverschaffing blijkt daar – onder verwijzing naar de Butôt-casus – onder te (kunnen) vallen.

36.

Vide ook Schouten, op. cit., p. 459-460.