4.2.4 Pogingen tot omlijning aan de hand van het vereiste ‘ongerechtvaardigd’

De eerste omlijningsbenadering is ontwikkeld door Meijer. Meijer onderzoekt of artikel 6:212 kan worden omlijnd door het ontwikkelen van een systematiek ten aanzien van het vereiste ‘ongerechtvaardigd’.1 Hij bouwt voort op het werk van Van Boom, die heeft gewezen op de gelijkenis tussen het leerstuk van de ongerechtvaardigde verrijking en het leerstuk van de onrechtmatige daad.2

Meijer gaat ervan uit dat het verrijkingsrecht en het onrechtmatigedaadsrecht twee zijden van dezelfde medaille vormen die als doel hebben ‘onevenheid’ te keren. Onevenheid wordt door Meijer opgevat als iedere toestand waarbij sprake is van een maatschappelijk ongewenste verstoring van evenwicht tussen partijen, welk evenwicht hersteld dient te worden. Dat is het geval bij ongerechtvaardigde verrijking, maar ook bij onrechtmatige daad. Zo is volgens Meijer de ontwikkeling van het leerstuk van de onrechtmatige daad in een zodanig vergevorderd stadium, dat voldoende duidelijkheid bestaat over de gronden op basis waarvan onrechtmatigheid kan worden vastgesteld. Van onrechtmatigheid is sprake ingeval van strijd met de wet, rechtsinbreuken en handelen in strijd met het ongeschreven recht. Elk van deze gronden zijn verder uitgekristalliseerd in de rechtspraak en de literatuur.

Meijer onderzoekt of de gronden voor onrechtmatigheid en de wijze waarop deze worden gehanteerd ook gebruikt kunnen worden voor de vaststelling van de ongerechtvaardigdheid van een verrijking. Hij komt tot de slotsom dat een dergelijke benadering inderdaad mogelijk is. Volgens hem kan de ongerechtvaardigdheid van een verrijking ook voortvloeien uit de wet, een rechtsinbreuk en het ongeschreven recht.

Daarnaast meent Meijer dat de gronden voor ongerechtvaardigdheid uitgebreid moeten worden met de grond ‘rechtshandeling’, omdat een verrijking in beginsel door een rechtshandeling kan worden gerechtvaardigd. Verder betoogt Meijer dat de grond voor aansprakelijkheid wegens ongerechtvaardigde verrijking toerekenbaar dient te zijn, net zoals bij de onrechtmatige daad. Toerekenbaarheid kan voortvloeien uit de aard van de rechtsverhouding, de verkeersopvattingen, de overige omstandigheden van het geval en de redelijkheid en billijkheid.

Wat hiervan te denken? De criteria van artikel 6:162 kunnen mijns inziens niet gebruikt worden voor het vaststellen van de ongerechtvaardigdheid van een verrijking. Onrechtmatige daad en ongerechtvaardigde verrijking zijn verschillende bronnen van verbintenissen. Naar mijn mening kent elk van deze bronnen eigen, afzonderlijke criteria.3

Een onrechtmatige daad is een handeling die aan gedragsnormen wordt getoetst, terwijl ongerechtvaardigde verrijking een toestand vormt.4 De toelaatbaarheid van een handeling en de ongerechtvaardigdheid van een toestand vergen naar mijn mening twee verschillende afwegingen. Schade moet niet worden vergoed omdat de schade zelf onrechtmatig is; schade moet in beginsel worden vergoed als de veroorzakende gedraging onrechtmatig is.5 Daarentegen moet een verrijking worden afgedragen omdat de toestand van het verrijkt zijn, niet in stand dient te blijven. Dan is naar mijn mening niet van doorslaggevend belang of de handeling die de verrijking heeft veroorzaakt, onrechtmatig is. Ook een handeling van de verarmde kan namelijk leiden tot een ongerechtvaardigde verrijking, zoals een onverschuldigde betaling.

Voorts betwijfel ik of Meijer’s benadering van het begrip ongerechtvaardigdheid een inzichtelijke omlijning van artikel 6:212 oplevert. Toetsing van een toestand aan (bijvoorbeeld) ongeschreven recht dat enkel tot ontwikkeling is gebracht om gedragingen te toetsen, is volgens mij niet bijzonder verhelderend.

In dat kader verdient opmerking dat uit het Engelse recht valt af te leiden dat een dergelijke benadering niet haalbaar is. Ook in de Engelse literatuur wordt uitgegaan van het gerechtvaardigde karakter van een verrijking en is in het stelsel van de (bestaande) jurisprudentie gezocht naar een reden op grond waarvan een verrijking ongerechtvaardigd is. Deze benadering wordt echter langzamerhand verlaten. Het is namelijk niet mogelijk gebleken om een heersende leer te ontwikkelen ten aanzien van de redenen die een verrijking ongerechtvaardigd maken.6

Ten slotte heeft de benadering van Meijer als nadeel dat de door hem ontwikkelde criteria voor de vaststelling van de ongerechtvaardigdheid van een verrijking betrekking moeten hebben op elke willekeurige verrijking. Hij laat namelijk buiten beschouwing of een verrijking wordt genoten ‘ten koste van een ander’, zoals is vereist op grond van artikel 6:212. De door Meijer ontwikkelde invulling van het begrip ‘ongerechtvaardigd’ dient daarom ook het criterium ‘ten koste van een ander’ te omvatten. Het is dientengevolge minder scherp dan wanneer eerst wordt onderzocht of een verrijking is ontstaan ‘ten koste van een ander’ in de zin van artikel 6:212. Bij splitsing van deze twee criteria – ‘ongerechtvaardigd’ en ‘ten koste van’ – fungeert dit laatste criterium als een filter. Het criterium ‘ongerechtvaardigd’ kan dan los van het criterium ‘ten koste van’ worden gehanteerd, voor een veel kleinere groep verrijkingen. Het kan daardoor duidelijker zijn.7

De hier genoemde bezwaren tegen de benadering van Meijer kunnen worden geïllustreerd door de casus van het CFS/Stork-arrest.8 CFS meent een octrooi te hebben op een oven. Zij beroept zich tegenover concurrenten en hun klanten op dit octrooi, dat later onterecht blijkt te zijn verleend. Het octrooi wordt daarom vernietigd. Het hof stelt aan de hand van ongeschreven recht vast dat CFS niet onrechtmatig heeft gehandeld, omdat niet is komen vast te staan dat zij rekening moest houden met een vernietiging van de octrooiverlening.9 Door het onterechte beroep op het octrooi heeft CFS echter wel een voordeel genoten, terwijl haar concurrenten nadeel hebben geleden. Stork, een van de concurrenten van CFS, vordert afdracht van de verrijking van CFS op grond van artikel 6:212. Het hof wijst de vordering af, omdat in het oordeel dat de octrooihouder niet onrechtmatig heeft gehandeld (“het [CFS] vrijstond om zich tegenover derden op haar octrooirechten te beroepen”), ligt besloten dat ook de verrijking van de octrooihouder niet ongerechtvaardigd is. De Hoge Raad overweegt dat het oordeel van het hof juist is.

De benadering die door het hof en de Hoge Raad in deze casus wordt gehanteerd, geeft aanleiding tot de volgende kanttekening. Het hof en de Hoge Raad beantwoorden in casu de vraag of de verrijking van CFS ongerechtvaardigd is alleen aan de hand van ongeschreven gedragsnormen. Volgens de Hoge Raad is doorslaggevend of CFS op onrechtmatige wijze heeft geconcurreerd. Met andere woorden, er wordt niet eerst getoetst of de verrijking van CFS wordt genoten ten koste van Stork. De vraag rijst waarom de gerechtvaardigdheid van de verrijking van CFS (een toestand) zou moeten worden beantwoord aan de hand van enkel de criteria die gelden voor het vaststellen van de rechtmatigheid van de gedragingen van CFS.

Het oordeel in CFS/Stork acht ik bovendien niet te verenigen met andere arresten, waarin de Hoge Raad oordeelt dat het verrichten van handelingen die in beginsel niet onrechtmatig zijn, wél kunnen leiden tot een ongerechtvaardigde verrijking. Een voorbeeld is het arrest Setz/Brunings.10 In deze casus koopt Brunings (A) een perceel grond van Condico (B). A dient de koopprijs in termijnen te voldoen, waarna levering zal plaatsvinden. Na enige termijnen te hebben betaald, staakt A de betalingen. Zonder de overeenkomst eerst te ontbinden, verkoopt en levert B het perceel aan Setz (C), die van de overeenkomst tussen A en B op de hoogte is. Door mee te werken aan de levering lokt A de wanprestatie van B uit jegens C. Het uitlokken van andermans wanprestatie is in beginsel niet onrechtmatig. Het hof stelt in dit geval geen bijzondere omstandigheden vast op grond waarvan het uitlokken van wanprestatie wel onrechtmatig zou zijn. Toch oordeelt het hof dat A ongerechtvaardigd is verrijkt ten koste van C. De Hoge Raad laat dit oordeel in stand. De vraag rijst waarom in Setz/Brunings de verrijking ongerechtvaardigd is, zonder dat is komen vast te staan dat de verrijkte in strijd met het ongeschreven recht heeft gehandeld, terwijl in CFS/Stork de verrijking niet ongerechtvaardigd is op de grond dat de verrijkte niet in strijd met ongeschreven recht heeft gehandeld.

Kortom, het arrest CFS/Stork laat naar mijn mening zien dat toetsing aan verkeersopvattingen niet op overtuigende wijze verklaart waarom een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking al dan niet ontstaat.

Nieskens-Isphording, Engelhard & Van Maanen en Zwalve hebben voor bepaalde meerpartijenverhoudingen betoogd dat als de verrijkingsschuldenaar krijgt waar hij recht op heeft, zijn verrijking niet ongerechtvaardigd is.11 Het betreft meerpartijenverhoudingen die hierboven reeds zijn aangehaald als voorbeeld van situaties waarin al te spoedige toekenning van de vordering uit ongerechtvaardigde verrijking ertoe kan leiden dat partijen door hen aanvaarde risico’s afwentelen op derden. Stel dat A en B contracteren. A presteert aan zijn wederpartij B, maar hij ontvangt niet de overeengekomen tegenprestatie. B kan met de prestatie die hij heeft ontvangen van A wel zijn schuldeiser C betalen, hetgeen zonder de betaling van A niet mogelijk zou zijn geweest. Hierboven is reeds gebleken dat het onwenselijk is dat A afdracht kan vorderen van C’s verrijking.12 De reden voor deze onwenselijkheid wordt door Engelhard en Van Maanen, Nieskens-Isphording en Zwalve gezocht in het gegeven dat C krijgt waar hij jegens B recht op heeft. Zij betogen daarom dat de verrijking van C wordt gerechtvaardigd door de vordering van C op B. Zo wordt voorkomen dat A het risico dat B niet nakomt en geen verhaal biedt, afwentelt op C.

Tegen de opvatting dat een vordering van C op B de verrijking rechtvaardigt, is door Hartkamp ingebracht dat uit het bestaan van deze vordering niet zonder meer volgt dat de verrijking van C ten opzichte van A gerechtvaardigd is. Als A geen partij is bij de rechtsverhouding (zoals een overeenkomst) tussen B en C, heeft deze rechtsverhouding in beginsel geen rechtsgevolgen voor A. Daarom kan C in beginsel niet een beroep doen op deze rechtsverhouding jegens A ter rechtvaardiging van zijn verrijking.13 Net zomin kan A in beginsel aanspraken tegen B of C ontlenen aan de rechtsverhouding BC.14

Ik meen dat Hartkamp terecht bezwaar maakt tegen een omlijning van artikel 6:212 die – ook in meerpartijenverhoudingen – erin zou bestaan dat een verrijking wordt gerechtvaardigd door aanspraken van de verrijkte jegens een ander dan de verarmde. De opvatting van Hartkamp is recentelijk overgenomen door de Hoge Raad. In het arrest Van Hees q.q./ Y15 oordeelde de Hoge Raad dat een overeenkomst tussen verrijkte C en derde B de verrijking van C niet steeds en zonder meer rechtvaardigt ten opzichte van verarmde A.16 De casus waar de Hoge Raad over moest oordelen, betrof een faillissement van een zwendelaar X die een ponzischeme had opgezet. Een ponzi-scheme is een vorm van fraude waarbij, kort gezegd, gelden worden aangetrokken ter belegging, terwijl de gelden uiteindelijk niet worden belegd. In plaats daarvan worden de voorgespiegelde – veelal zeer hoge – rendementen gefinancierd uit de nieuwe inleg van nieuwe of reeds bestaande “beleggers”. Aangezien er geen rendementen worden behaald uit beleggingen, is aan een dergelijke scheme eigen dat er per definitie een “tekort” bestaat. Vandaar dat de levensvatbaarheid van deze zwendel volledig afhankelijkheid is van de mogelijkheid voor de zwendelaar om gelden aan te blijven trekken waarmee de uitstaande beleggingen kunnen worden afgelost c.q. rendementen kunnen worden uitgekeerd. Wordt een ponzi-scheme niet meer van de benodigde liquide middelen voorzien, dan valt het als een kaartenhuis in elkaar en volgt in nagenoeg alle gevallen het faillissement van de zwendelaar.

Dit gebeurde ook in de casus van het arrest van de Hoge Raad. Nadat het faillissement van de zwendelaar X was uitgesproken, ging de curator ten behoeve van de gedupeerden (schuldeisers van X) op zoek naar verhaalsmogelijkheden. Een opening werd gevonden in het gegeven dat een ponzi-scheme niet alleen verliezers – de gedupeerden – kent, maar ook winnaars – de begunstigde “beleggers” die substantieel hogere uitkeringen hebben ontvangen dan op grond van hun inleg is gerechtvaardigd. De curator richtte zijn pijlen in deze zaak op een van deze begunstigden en vorderde betaling van het bedrag dat aan haar werd uitgekeerd minus haar inleg. De begunstigde belegger voerde aan dat zij op grond van haar overeenkomst met X recht had op de uitbetalingen. De Hoge Raad overwoog echter in r.o. 3.7.2:

Hiermee is overigens nog niet gezegd dat de verrijking van de begunstigde “belegger” in dit geval gerechtvaardigd is. De Hoge Raad beantwoordt de vraag of de verrijking van de begunstigde belegger gerechtvaardigd is door acht te slaan op het systeem van de wet. Dat brengt ons bij de volgende omlijningsbenadering.

Een andere wijze waarop artikel 6:212 kan worden omlijnd, is door aan te nemen dat een verrijking ongerechtvaardigd is als zij niet past in het systeem van de wet. Bezien moet worden of de verrijking past in het stelsel van bijvoorbeeld het Burgerlijk Wetboek of de overige wetten waarin privaatrechtelijke rechtsverhoudingen worden geregeld (zoals de Faillissementswet). Bij het aftasten van het wettelijk systeem moet met name worden gelet op regelingen van derdenbescherming en bepalingen waarin bepaalde risico’s (zoals insolventie van wederpartijen of derden) worden verdeeld over de betrokken partijen. Deze wijze van omlijnen is onder andere door Schoordijk en Nieskens-Isphording verdedigd.17

Opnieuw maakt een voorbeeld met een afgekorte betaling duidelijk hoe deze omlijningsmethode werkt. A meent een schuld te hebben aan B, en B aan C. B verzoekt A rechtstreeks te betalen aan C. Partijen beogen dat met de prestatie van A aan C zowel de schuld van A aan B als de schuld van B aan C tenietgaat. A voldoet aan het verzoek van B en presteert rechtstreeks aan C. Vervolgens blijkt dat A niets schuldig was aan B, terwijl de schuld van B aan C wel bestond. Kan A het betaalde van C terugvorderen? Volgens Schoordijk kan het antwoord alleen worden gegeven door het wettelijke systeem af te tasten. Daarmee bedoelt hij dat het ontstaan van de vordering moet worden ingepast in het systeem van de wet. In het bijzonder zijn de bepalingen ten aanzien van derdenbescherming (zoals artikel 3:36) van belang.

C heeft op grond van A’s handelen er gerechtvaardigd op vertrouwd dat A als hulppersoon van B de schuld van B aan C wilde nakomen. Dit vertrouwen verdient bescherming. De bepalingen ten aanzien van derdenbescherming – die niet rechtstreeks van toepassing zijn18 – dienen in dit geval analoog te worden toegepast. Om die reden zou moeten worden aangenomen dat de verrijking van C niet ongerechtvaardigd is.19

Met Schoordijk en Nieskens-Isphording ben ik van mening dat de vordering uit ongerechtvaardigde verrijking alleen dient te ontstaan als dit past in het systeem van de wet. Het systeem van de wet dient bij de uitleg van de vereisten van artikel 6:212 leidend te zijn. Echter, ik meen ook dat de voortdurende noodzaak tot het aftasten van het wettelijke systeem in concrete gevallen niet gewenst is; het aftasten van het systeem geeft niet telkens in concrete gevallen een eenduidig antwoord op de vraag of een verrijking ongerechtvaardigd is. In veel gevallen zijn verschillende interpretaties mogelijk, zodat analogische toepassing niet zonder meer voor de hand ligt.20 Immers, als een regel niet rechtstreeks toepasselijk is, valt er vaak veel voor te zeggen om de rechtsgevolgen van een beroep op de regel juist niet te aanvaarden, omdat de wetgever om goede redenen het rechtsgevolg van de regel niet zou hebben gewild voor de gevallen die niet door de regel worden beheerst.21 Anderzijds kan ook worden betoogd dat de gelijkenis juist wel een analoge toepassing rechtvaardigt. Het aftasten van het wettelijke systeem is daarom naar mijn mening niet een omlijningsmethode die in een concrete casus kan leiden tot slechts één verdedigbare en voorspelbare uitkomst. Het verdient daarom de voorkeur een omlijningsbenadering te ontwikkelen die (duidelijke) algemene criteria geeft, die kunnen worden toegepast in concrete gevallen.

Dat het aftasten van het systeem niet snel tot eenduidige antwoorden leidt, blijkt ook uit het arrest Van Hees q.q./Y, dat hierboven reeds gedeeltelijk is besproken. In dat arrest ging het om een ponzi-scheme, waarbij X, een zwendelaar, contracten had gesloten met een aantal “beleggers”. Deze leenden hem geld tegen een hoge rente of gaven hem geld ter belegging. De curator vorderde afdracht van de verrijking van een belegger die tijdig zijn “winst” (bestaande in hoge rente uitkeringen) had gepakt. Ik pak de draad hier weer op. De betalingen door Y aan de begunstigde belegger zijn volgens de Hoge Raad aan te merken als voldoening van opeisbare schulden in de zin van artikel 47 F. Dat brengt met zich dat de betalingen slechts aantastbaar zijn, indien is voldaan aan twee nauwkeurig geformuleerde uitzonderingen, te weten: (i) dat hij die de betaling ontving, wist dat het faillissement van de schuldenaar reeds was aangevraagd, dan wel (ii) de betaling het gevolg was van overleg tussen de schuldenaar en de schuldeiser. Deze uitzonderingen worden in de jurisprudentie van de Hoge Raad zeer strikt toegepast.22 De ratio van deze beperkte aantastingsmogelijkheid is dat geen redelijke rechtsgrond bestaat om degene die ontving waarop hij krachtens zijn vorderingsrecht aanspraak had, tot teruggaaf daarvan te noodzaken, alsmede dat de behoeften van het verkeer meebrengen dat de schuldeiser erop mag vertrouwen dat de betaling door de schuldenaar onaantastbaar blijft, ook al wordt de schuldenaar later – wellicht zelfs kort na de betaling – failliet verklaard. Op grond van het voorgaande overweegt de Hoge Raad dan ook in r.o. 3.7.4:

Uit de geciteerde passage lijkt te volgen dat een verrijking in het kader van een faillissement op grond van het stelsel van artikel 47 F niet ongerechtvaardigd is ten opzichte van de gezamenlijke schuldeisers. Echter, dit oordeel – dat tot stand komt door acht te slaan op het systeem van het Burgerlijk Wetboek en de Faillissementswet – staat toch enigszins op gespannen voet met het oordeel dat een overeenkomst tussen twee partijen in beginsel niet de verrijking kan rechtvaardigen ten opzichte van een derde. Immers, waar de overeenkomst in beginsel de verrijking niet kan rechtvaardigden (r.o. 3.7.2), ook niet ten opzichte van de gezamenlijke schuldeisers, kan dat door de werking van artikel 47 F blijkbaar toch het geval zijn. De aantastingsmogelijkheid van artikel 47 F is beperkt, juist omdat de schuldeiser op grond van de overeenkomst recht heeft op de prestatie. Zo bezien rechtvaardigt de overeenkomst in faillissement altijd de verrijking ten opzichte van de gezamenlijke schuldeisers. Uiteraard behoudens de uitzonderingen van artikel 47 F, maar in dat geval heeft de curator geen behoefte aan een actie uit ongerechtvaardigde verrijking.