7.1.4 Geen som ineens bij aanwezigheid onderhoudsplichtige langstlevende echtgenoot of erfgenaam

Als de ouders van het kind tot het overlijden van de erflater gehuwd waren, kan art. 4:35 lid 2 BW in de weg staan aan een beroep op de som ineens. Het kind kan geen som ineens verkrijgen voor zover de echtgenoot of een erfgenaam van de erflater krachtens wet of overeenkomst is gehouden om in de kosten daarvan te voorzien, aldus art. 4:35 lid 2 BW. Voor de som ineens die betrekking heeft op levensonderhoud en studie geldt dat deze het kind niet toekomt voor zover de langstlevende echtgenoot in de kosten moet voorzien krachtens art. 1:395a BW. Tegelijkertijd kan een langstlevende echtgenoot soms toch via de verzorgingsvruchtgebruiken ex art. 4:29 BW en art. 4:30 BW een vergoeding krijgen voor de kosten van de kinderen (zie hoofdstuk 6.3 en hoofdstuk 6.4).

Onzeker is echter in hoeverre de langstlevende of betreffende erfgenaam van de erflater daadwerkelijk zal kunnen voldoen aan zijn verzorgingsplicht. Een onderhoudsplichtige persoon die voldoende middelen heeft, zal in beginsel zelf in de kosten voor het kind moeten voorzien. Indien een onderhoudsplichtige persoon achterblijft die onvoldoende draagkrachtig is, kan de verzorging van het kind in de knel komen.1 In de standaardsituatie waarin de onderhoudsplichtige getrouwd was met de erflater, staat art. 4:35 lid 2 BW weliswaar een beroep op de som ineens in de weg, maar zal de langstlevende die zelf onvoldoende middelen heeft een beroep kunnen doen op art. 4:29 BW of art. 4:30 BW. De plicht van de langstlevende ouder jegens de kinderen beïnvloedt diens behoefte aan een verzorgingsvruchtgebruik.2 Deze benadering heeft de ratio om kosten te verdelen tussen echtgenoten.3 Met art. 4:35 lid 2 BW heeft de wetgever wellicht de gevolgen van verschillende regelingen afgewogen; het risico van tegengestelde belangen in intacte gezinnen tegen het risico van onvoldoende bescherming van het kind. Die afweging is uitgevallen in het voordeel van het eerste belang.

Aan het vruchtgebruik van de langstlevende echtgenoot kan de bevoegdheid tot vervreemding en vertering worden toegekend zodat de langstlevende het vermogen kan gebruiken voor het kind. Uit hoofdstuk 6.3 blijkt dat toekennen van verteringsbevoegdheid geen uitgangspunt is. Wel kan het redelijk zijn die bevoegdheid toe te kennen als dat nodig is voor verzorging van kinderen of de basisbehoeften van de langstlevende.

Een verzachtende omstandigheid voor het kind is de aanwezigheid van de legitieme portie. Hier manifesteert zich het verzorgingsaspect van die aanspraak. Het kind verkrijgt een aanspraak in de nalatenschap van de erflater die ingezet kan worden voor zijn verzorging, opvoeding, levensonderhoud en studie. Ook indien de langstlevende zonder vermogen overlijdt, kan het kind dus dankzij de legitieme portie in de nalatenschap van de eerstgestorven ouder vermogen krijgen voor zijn verzorging, opvoeding, levensonderhoud en studie. Op die manier draagt de erflater toch in de kosten voor verzorging en opvoeding, al is dat niet evenredig.4

Als de ouders van een kind gescheiden zijn, kan een nieuwe echtgenoot van de erflater wellicht aanspraak maken op een verzorgingsvruchtgebruik ex art. 4:29 BW of art. 4:30 BW (zie hoofdstuk 6.3 en hoofdstuk 6.4). Het kind kan in dat geval wel een som ineens opeisen. Art. 4:35 lid 2 BW is dan meestal niet van toepassing (tenzij een nieuwe echtgenoot of erfgenaam van de erflater ook onderhoudsplichtig is). Van Mourik betoogd dat ook bij aanwezigheid van een gewezen echtgenoot geen recht zou moeten bestaan op de som ineens.5 Ter Haar bepleit een ruimere toepassing van de som ineens.6 De wettekst lijkt bij gewezen echtgenoten ook tot de conclusie te leiden dat wel aanspraak op art. 4:35 BW mogelijk is.

Mogelijk bestaat geen aanspraak op de som ineens indien de onderhoudsplichtige ex-echtgenoot een erfgenaam van de erflater is. Indien deze onderhoudsplichtige erfgenaam echter slechts een klein deel van de nalatenschap krijgt, zou de erflater hiermee zijn verzorgingsplicht uit de weg kunnen gaan. In dergelijke gevallen zal het voor de onderhoudsplichtige voordeliger zijn om de verkrijging te verwerpen; in dat geval kan het kind een beroep doen op de som ineens, waardoor de verzorgingsplicht van de verwerper vermindert. Deze vermindering levert hem meer voordeel (namelijk minder kosten jegens het kind) op dan de aanvaarding van de nalatenschap (en tevens alle kosten voor het kind te betalen).