4.6.5 Incompatibiliteiten

De Grondwet bevat geen algemene bepaling over met het rechterschap onverenigbare functies. Het is vooral opvallend dat grondwettelijk niet is uitgesloten dat een rechter tegelijkertijd een functie vervult bij de wetgevende of de uitvoerende macht. Er is slechts één specifieke bepaling die – omgekeerd1 – bepaalt dat leden van de Hoge Raad, alsook de P-G en advocaten-generaal bij de Hoge Raad, niet tevens lid mogen zijn van de Eerste of Tweede Kamer (art. 57 lid 2 Gw). Dit verbod hangt volgens de grondwetsgeschiedenis in de eerste plaats samen met het feit dat leden van de Hoge Raad worden benoemd uit een voordracht die is opgemaakt door de Tweede Kamer en voorts met de berechting van ambtsmisdrijven (begaan door leden van de Staten-Generaal) door de Hoge Raad.2 Het verbod is niet gestoeld op de gedachte dat het gelijktijdig uitoefenen van een parlementaire en een rechterlijke functie op zichzelf onverenigbaar is. In veel Europese landen bestaat een algemeen verbod voor rechters om tevens werkzaam te zijn in een ambt dat behoort tot de uitvoerende of wetgevende macht.3 In het licht van de machtenscheiding is het opmerkelijk dat een dergelijk algemeen verbod in Nederland ontbreekt.

De Grondwet van 1814 verklaarde het lidmaatschap van de Staten-Generaal nog onverenigbaar met dat van de gehele rechterlijke macht.4 In 1815 komt die bepaling al weer te vervallen.5 Het principiële standpunt dat rechters ‘independent’ moeten zijn en dat het ongepast is dat zij die de wet moeten toepassen tevens de wet zouden kunnen maken, heeft het verloren van het meer praktische standpunt dat de Staten-Generaal geen betere leden kan hebben dan leden van de magistratuur.6 Bij de grondwetsherziening van 1983 is gesproken over uitbreiding van grondwettelijke onverenigbaarheden voor leden van de Staten-Generaal. Een minderheid van de staatscommissie-Cals-Donner vond dat alle met rechtspraak belaste personen – voor zover zij rechtspraak als hoofdberoep uitoefenen – uitgesloten moesten worden van het lidmaatschap van de Staten-Generaal. Zij wezen op een principieel onderscheid tussen de functie van rechter en van volksvertegenwoordiger, welke een verschillende instelling vereisen, dat is terug te voeren op het beginsel van de machtenscheiding. Ook zouden burgers het naar hun mening niet op prijs stellen indien rechters een uitgesproken politieke functie zouden bekleden.7 Het valt op dat alleen de machtenscheiding is aangevoerd als argument en niet ook de rechterlijke onpartijdigheid (en onafhankelijkheid). De regering achtte het beroep op het beginsel van de machtenscheiding, in navolging van de meerderheid van de staatscommissie, echter niet overtuigend. Zij vervolgde: ‘Beslissing van geschillen geschiedt in ons land van oudsher in vele gevallen door bestuursorganen en ook wel door organen met wetgeving belast. Dat voor het ambt van rechter en voor dat van volksvertegenwoordiger een verschillende instelling zou zijn vereist, achten wij een zwak argument.’8 De conclusie luidt dat er naar het oordeel van de regering geen overtuigende staatsrechtelijke gronden zijn om de gehele rechterlijke macht in de Grondwet van het lidmaatschap van de Staten-Generaal uit te sluiten. Indien gewenst, zou de wetgever zelf een regeling kunnen treffen. Het argument, dat iets van oudsher feitelijk anders werkt, is naar mijn mening eveneens zwak en staaft niet de conclusie dat er geen overtuigende staatsrechtelijke gronden zijn om de functies onverenigbaar te achten. De Eerste Kamerleden van de PvdA hebben de regering op dit punt ook om opheldering gevraagd: ‘Als de Regering meent, dat de combinatie niet grondwettelijk moet worden uitgesloten kan dat toch slechts op grond van één argument, nl. dat men in beginsel niet op het standpunt van machtenscheiding staat?’9 De regering bleef bij haar standpunt:

Hoewel op dit citaat zelf niet zo veel valt af te dingen, is in de Kamerstukken [ten onrechte] niet te vinden wélke argumenten de regering tegen elkaar heeft afgewogen om tot de slotsom te komen dat de combinatie van de functies van rechter en Kamerlid mogelijk moet blijven.11

Naast het vestigen van grondwettelijke onverenigbaarheden heeft de grondwetgever de mogelijkheid geopend voor wettelijke onverenigbaarheden. De wetgever kan ten aanzien van andere openbare betrekkingen bepalen dat zij niet gelijktijdig met het Kamerlidmaatschap kunnen worden uitgeoefend (art. 57 lid 4 Gw).12 Dat kan door middel van het vestigen van absolute incompatibiliteiten of door voor te schrijven dat bepaalde functionarissen bij het aanvaarden van het Kamerlidmaatschap (van rechtswege) op non-actief worden gesteld (bijv. art. 3 lid 2 WISE). Dat laatste heeft in feite hetzelfde effect als het vestigen van een incompatibiliteit. Het verschil is alleen dat de op non-actief gestelde nog een formele band heeft met de overheidsinstelling waarbij hij in dienst was, waaruit bepaalde aanspraken kunnen voortvloeien, te weten een recht op non-activiteits-wedde en een recht op herplaatsing of wachtgeld na afloop van het Kamerlidmaatschap.13 Formeel bekleedt iemand die op non-actief is gesteld dus beide functies tegelijk. Daarom kan dat worden opgevat als een zwakke vorm van onverenigbaarheid van functies. De wetgever is bevoegd om incompatibiliteiten te vestigen die hun ratio vinden in de belangen van de andere functie en/of in de belangen van het Kamerlidmaatschap. Een incompatibiliteit berust vaak op een samenstel van motieven, gericht op een goede vervulling van beide functies waarom het gaat.14

Ook de wetgever heeft het ambt van rechter tot nu toe niet in algemene zin onverenigbaar verklaard met het lidmaatschap van de Staten-Generaal. Op een dergelijke incompatibiliteit is wel aangedrongen tijdens de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel Incompatibiliteiten Staten-Generaal en Europees Parlement. Kamerlid Scheltema-De Nie (D66) heeft een amendement ingediend dat het lidmaatschap van de volksvertegenwoordiging onverenigbaar verklaarde met het lidmaatschap van een onafhankelijk, bij wet ingesteld orgaan dat met rechtspraak is belast.15 Dit amendement heeft het echter niet gehaald.16 Wel geldt een wettelijke incompatibiliteit voor de plaatsvervangende P-G bij de Hoge Raad (art. 1 lid 1 onder b WISE). Evenmin kan een Kamerlid tegelijkertijd een ambt bij het openbaar ministerie uitoefenen (art. 1 lid 2 onder d WISE). Voor leden van de gerechtsbesturen gelden (in hun hoedanigheid van bestuurslid) op grond van artikel 15 Wet RO enkele incompatibiliteiten die geënt lijken te zijn op het beginsel van de machtenscheiding, waaronder het ambt van minister of lidmaatschap van de Staten-Generaal.17 De wetgever heeft deze incompatibiliteiten voor bestuursleden echter nauwelijks gemotiveerd.

Noch de grondwetgever, noch de wetgever heeft een verbod op de gelijktijdige vervulling van de functies van rechter en Kamerlid tot nu toe dus wenselijk geacht. In het kader van de op handen zijnde algehele herziening van de Wrra, waarin een algemene bepaling inzake onverenigbare betrekkingen voor rechters is opgenomen, wordt momenteel nader onderzocht of er aanleiding bestaat de regeling op het punt van de verenigbaarheid van het rechterlijke ambt met politieke functies te heroverwegen.18