4.2.1.4 Wet Flex-BV

Aan de introductie van de (mede)beleidsbepaler in de artikelen 2:207, 208 en 216 BW zijn in de parlementaire geschiedenis veel minder woorden gewijd. Wel blijkt daaruit een opvallend verschil tussen deze ‘nieuwe’ aansprakelijkheidsregels ten opzichte van artikel 2:248 (138) BW. De wetgever koos namelijk niet voor een regeling van externe aansprakelijkheid, maar zocht aansluiting bij de interne aansprakelijkheidsregeling van bestuurders in artikel 2:9 BW.1 Voor de toepassing van deze aansprakelijkheidsregels is daarom ook de rechtspraak met betrekking tot artikel 2:9 BW relevant en geldt onder meer het ‘ernstig verwijt’-vereiste.2

Slechts ten aanzien van artikel 2:216 lid 4 BW gaat de wetgever (kort) in op de positie van de (mede)beleidsbepaler. De wetgever overweegt dat verwacht mag worden dat men in de praktijk zal zoeken naar mogelijkheden om de wettelijke regels te omzeilen en dat ondernemers die zich niet bekommeren om de belangen van crediteuren zich onder de nieuwe regeling vermoedelijk gaan richten op het omzeilen van de aansprakelijkheidsregels. Hierbij kan dan in het bijzonder worden gedacht aan de benoeming van een stroman als bestuurder, in welk verband wordt verwezen naar artikel 2:248 lid 7 BW. De wetgever heeft deze bepaling geschikt geacht om ook in het kader van aansprakelijkheid bij uitkeringen aan aandeelhouders te worden toegepast. Indien ten laste van het vennootschapsvermogen uitkeringen worden gedaan aan aandeelhouders en daarbij onvoldoende rekening wordt gehouden met de liquiditeitspositie van de vennootschap, kan dus ook de (mede)beleidsbepaler aansprakelijk worden gesteld op grond van artikel 216 lid 3. De (mede)beleidsbepaler kan degene zijn die zich bedient van een stroman als formeel bestuurder, maar het kan ook gaan om andere gevallen waarin bijvoorbeeld aandeelhouders of commissarissen zich zodanig intensief met het beleid bemoeien dat zij zich gedragen als ware zij bestuurder.3

Naar aanleiding het wetsvoorstel vroegen de leden van de SP-fractie of de (mede)beleidsbepaler ook voor de toepassing van het tweede lid gelijkgesteld moet worden met een bestuurder, omdat de (mede)beleidsbepaler in de voorgestelde regeling wel hoofdelijk verbonden kan zijn, terwijl hij niet mede heeft moeten instemmen met de goedkeuring van het uitkeringsbesluit.4 Een dergelijke gelijkstelling zou volgens de minister geen toegevoegde waarde hebben, omdat het stellen van de eis dat de (mede)beleidsbepaler heeft deelgenomen aan de besluitvorming in het bestuur zou betekenen dat de in lid 4 geregelde aansprakelijkheid niet zou kunnen intreden. Lid 4 richt zich namelijk op personen die zonder dat zij formeel bestuurder zijn, feitelijk het beleid en de gang van zaken in de vennootschap bepalen of mede bepalen. Deze personen nemen dus niet formeel deel aan de besluitvorming over de goedkeuring van een uitkering, maar bepalen wel op informele wijze geheel of gedeeltelijk de uitkomst van die besluitvorming. Daarbij is evenals voor formele bestuurders bepalend of de (mede)beleidsbepaler wist of redelijkerwijs behoorde te weten dat de vennootschap door de uitkering in financiële problemen zou komen.5