5.9.2 Incorporatiestelsel

Het incorporatiestelsel (ook wel de incorporatieleer genoemd) houdt in dat inzake bepaalde vragen met betrekking tot een rechtspersoon, toepasselijk is het recht van het land van de statutaire zetel van de rechtspersoon. De incorporatieleer geldt zowel in Nederland als in Curaçao. In allerlei andere landen wordt een ander stelsel gehanteerd, te weten het stelsel van de werkelijke zetel (het siège réel-stelsel); niet de plaats van de statutaire zetel is dan bepalend voor het toepasselijk recht, maar de plaats van de werkelijke zetel (het centrum van de bestuursactiviteiten – niet de bedrijfsactiviteiten – van de rechtspersoon) is bepalend voor het antwoord op de vraag welk recht van toepassing is. In dit verband wordt ook wel gesproken over de plaats waar de ‘hoofdadministratie’ plaatsvindt of waar het ‘hoofdbestuur’ gevestigd is.1

In Nederland is de incorporatieleer vastgelegd in Boek 10 BW. Onder een corporatie wordt in dit verband verstaan: een vennootschap, vereniging, onderlinge waarborgmaatschappij, coöperatie, stichting en ieder ander als zelfstandige eenheid of organisatie naar buiten optredend lichaam en samenwerkingsverband (art. 10:117 sub a BW). Onder functionaris wordt in dit verband verstaan: hij die, zonder orgaan te zijn, krachtens het op de corporatie toepasselijke recht en haar statuten of samenwerkingsovereenkomst bevoegd is deze te vertegenwoordigen (art. 10:117 sub b BW). Hier zal verder over rechtspersonen worden gesproken. Een rechtspersoon die ingevolge de akte van oprichting zijn zetel heeft op het grondgebied van de staat naar het recht waarvan deze is opgericht, wordt beheerst door het recht van die staat (art. 10:118 BW). Een in Nederland opgerichte rechtspersoon kan uitsluitend zijn statutaire zetel in Nederland hebben en wordt dus beheerst door Nederlands recht.

In artikel 10:119 BW worden de onderwerpen opgesomd die naast de oprichting worden beheerst door het toepasselijke recht:

Het gaat hier om een niet uitputtende opsomming.3 In het kader van deze studie is in het bijzonder het onderwerp aansprakelijkheid van bestuurders, commissarissen en andere functionarissen relevant, zowel de aansprakelijkheid jegens de rechtspersoon (sub d. hierboven) als die jegens derden (sub e. hierboven). Het onderdeel ‘inwendig bestel’ wordt gevolgd door ‘alle daarmee verband houdende onderwerpen’. Blijkens de MvT gaat het daarbij niet alleen om vrijwel alle in Boek 2 BW geregelde onderwerpen van rechtspersonenrecht (inrichting, structuur en organisatie van de rechtspersoon, in het bijzonder wat betreft de organen en hun taken en bevoegdheden), maar ook om enkele niet in Boek 2 BW geregelde maar wel nauw verwante onderwerpen, zoals bijvoorbeeld de geldigheid van een stemovereenkomst.4

In Curaçao bestaat wat betreft het incorporatiestelsel geen met Nederland vergelijkbare wettelijke bepaling. Het incorporatiestelsel houdt ook hier in dat wordt uitgegaan van het land van de statutaire zetel.5 Bepalend is het recht van het land waar de rechtspersoon is opgericht en (dus) zijn statutaire zetel heeft, dan wel het recht van het land waar de statutaire zetel zich op een later moment (bijvoorbeeld na een zetelverplaatsing of grensoverschrijdende omzetting) bevindt.6

Het incorporatiestelsel ziet onder meer op het bezit van (i) rechtspersoonlijkheid, (ii) de bevoegdheid rechtshandelingen aan te gaan en in rechte op te treden, (iii) de interne huishouding van de rechtspersoon (waaronder de bevoegdheidsverdeling, maar evenzeer de administratieplicht en de jaarrekeningplicht), (iv) de bevoegdheid van organen van een rechtspersoon om hem te vertegenwoordigen, (v) de aansprakelijkheid van (quasi-)bestuurders en commissarissen jegens de rechtspersoon, (vi) de vraag wie naast de rechtspersoon, voor de handelingen waardoor de rechtspersoon wordt verbonden, aansprakelijk is uit hoofde van een bepaalde hoedanigheid zoals die van oprichter, aandeelhouder, lid, bestuurder, commissaris of andere functionaris van de rechtspersoon, (vii) de beëindiging van het bestaan van de rechtspersoon, en (viii) de vraag naar de geldigheid van een door een aandeelhouder verstrekte volmacht tot het uitoefenen van aandeelhoudersrechten, waaronder het stemrecht, ongeacht een eventuele rechtskeuze.

De rechtspersoon wordt dus in al zijn rechtspersonenrechtelijke aspecten beheerst door het recht van het land waaraan het zijn rechtspersoonlijkheid ontleent. De regeling in Curaçao is materieel gelijk aan die in Nederland. Opgemerkt wordt dat de wet in art. 2:16 lid 11 BWC voor wat betreft buitenlandse rechtspersonen die zich in Curaçao hebben gevestigd en aldaar failliet worden verklaard, de regeling van de aansprakelijkheid van bestuurders en feitelijke beleidsbepalers jegens de boedel van overeenkomstige toepassing verklaart.7

Aangezien in Nederland en Curaçao de vraag of een persoon (rechtsgeldig) bestuurder is van een rechtspersoon, moet worden beantwoord overeenkomstig de bepalingen van het op grond van het incorporatiestelsel toepasselijke recht, dus het recht van het land van de statutaire zetel, zal de vraag of een persoon als quasi-bestuurder van een rechtspersoon moet worden aangemerkt overeenkomstig datzelfde recht moeten worden beantwoord. De wettelijke regeling in Nederland heeft een zeer ruim toepassingsbereik en wat Curaçao betreft mag – in het kader van het onderwerp van deze studie – hetzelfde worden aangenomen, aangezien er geen argumenten voor het tegendeel zijn te bedenken. Gaat het om een rechtspersoon met statutaire zetel in Nederland, dan is het Nederlandse recht van toepassing. Gaat het om een rechtspersoon met statutaire zetel in Curaçao, dan is het recht van Curaçao van toepassing. Dat betekent tegelijkertijd dat vragen van bestuurdersaansprakelijkheid – aansprakelijkheid van de quasi-bestuurder jegens de rechtspersoon, jegens de boedel en jegens derden – op grond van het recht dat ingevolge het incorporatiestelsel van toepassing is, moeten worden beantwoord.

De incorporatieleer zelf zegt niets over de vraag welke rechter bevoegd is om geschillen inzake bijvoorbeeld bestuurdersaansprakelijkheid te beslechten. Dat kan in beginsel elke rechter waar ook ter wereld zijn, die zichzelf op basis van zijn interne bevoegdheidsregels bevoegd acht. Een rechter binnen het Koninkrijk zal wat het toepasselijke recht betreft de incorporatieleer toepassen en komt dan uit bij het recht van het land waar de rechtspersoon statutair is gevestigd.8 Er is geen enkele regel die zich ertegen verzet dat een rechter in Nederland zich, met toepassing van het recht van Curaçao, uitspreekt over bijvoorbeeld het al dan niet bestaan van een Curaçaose rechtspersoon.9 Het omgekeerde geldt uiteraard ook. Er bestaat evenmin enige regel die voorschrijft dat de rechter te Curaçao in dat opzicht exclusief bevoegd zou zijn, los wat dat zou betekenen voor de vraag of aan een dergelijke bepaling extraterritoriale werking zou kunnen worden toegekend. Welk recht rechters buiten het Koninkrijk toepassen hangt af van hetgeen het internationaal privaatrecht van hun land voorschrijft.

Waar het betreft de vraag naar de persoonlijke aansprakelijkheid van een bestuurder, ziet de incorporatieleer enkel op het doen en laten van een bestuurder in die hoedanigheid. Als een rechtspersoon aansprakelijk is op grond van wanprestatie of een onrechtmatige daad, dan bepaalt de incorporatieleer of daarvoor ook een bij die rechtspersoon betrokken persoon in een bepaalde hoedanigheid kan worden aangesproken. Maakt de betrokken formele bestuurder zich schuldig aan een zelfstandige onrechtmatige daad, dan gelden de gewone regels van het IPR en vindt de incorporatieleer geen toepassing. Hetzelfde geldt als het gaat om een feitelijke bestuurder.10