4.6.5 Begrip uitkering; rol van de raad van toezicht

Uit de wetsgeschiedenis volgt dat onder uitkeringen niet alleen geldelijke uitkeringen, maar ook uitkeringen in natura verstaan moeten te worden.1 Veel auteurs hanteren als definitie voor “uitkering”: een prestatie waartegenover geen of geen gelijkwaardige tegenprestatie staat.2 Algemeen wordt aangenomen dat het uitkeringsverbod een stichting niet belet om met personen overeenkomsten te sluiten en aan dezen krachtens die overeenkomst gelden te doen toekomen. Tegenprestaties op grond van overeenkomsten onder bezwarende titel worden algemeen niet als een uitkering beschouwd, mits de prestatie niet bovenmatig is.

Voor uitkeringen krachtens met deelnemers in een pensioenfonds gesloten overeenkomsten (die samen een vergadering van deelnemers kunnen vormen) zegt de wet uitdrukkelijk dat deze niet strijden met het wettelijke uitkeringsverbod (artikel 2:304 lid 2 BW). Sommige auteurs menen – mijns inziens terecht – dat deze wettelijke bepaling eigenlijk overbodig is en zelfs verwarrend kan zijn: waarom worden uitkeringen op grond van deze overeenkomsten uitdrukkelijk genoemd en andere uitkeringen niet?3 Een stichting administratiekantoor betaalt op grond van administratievoorwaarden het dividend dat zij ontvangt op de door haar gehouden aandelen aan certificaathouders, maar dergelijke uitkeringen worden in de wet ook niet geregeld. Niettemin kan worden aangenomen dat dergelijke uitkeringen aan certificaathouders in het algemeen niet onder het uitkeringsverbod vallen aangezien sprake is van een gelijkwaardige tegenprestatie: de aandelen in de BV of NV zijn overgedragen aan het administratiekantoor in ruil voor certificaten die aanspraak geven op de economische rechten uit die aandelen.

Sommige auteurs menen, mijns inziens terecht, dat het in de rede ligt dat een incidentele uitkering niet leidt tot overtreding van het uitkeringsverbod.4 Volgens Polak betekent een incidentele uitkering uit een commerciële activiteit van de stichting nog niet dat het doel van de stichting inhoudt het doen van dergelijke uitkeringen uit de winst die is verkregen met commerciële activiteiten.5 Van Veen vindt een argument in het feit dat de stichting door het doen van een incidentele uitkering nog niet op een vennootschap lijkt terwijl, zoals gezegd, een belangrijke reden voor invoering van het uitkeringsverbod was dat de stichting zich daarmee onderscheidt van de vennootschap. Hij merkt op dat daarmee niet is gezegd dat een uitkering die niet wordt getroffen door het uitkeringsverbod steeds geoorloofd is. Een incidentele uitkering kan immers in strijd zijn met het doel en/of het belang van de stichting.6