2.2.9 Terugtredgedraging

Hiervoor zijn verschillende soorten voorfasegedragingen besproken in het licht van het liberale daadstrafrechtbeginsel. Ter afsluiting is het interessant om naar gedragingen te kijken die geen grondslag voor strafrechtelijke aansprakelijkheid vormen, maar die juist tot verval van aansprakelijkheid leiden: terugtredgedragingen. Terugtred is vanuit liberaal oogpunt niet slechts een compensatie voor de uitzondering die bij voorfasedelicten wordt gemaakt op de uitgangspunten van het gevolgstrafrecht. De ratio achter de vrijwillige terugtred is binnen de liberale theorie juridisch-dogmatisch van aard.1 Aangezien het causale verband in de voorfase nog onzeker is, moet iedere opzettelijke en vrijwillige aantasting van die causale keten door de dader tot straffeloosheid leiden. Als de dader terugtreedt, valt immers ook de kans op schade weg, zodat de gedraging (als geheel beschouwd) geen gevaar veroorzaakt en dus niet wederrechtelijk is.2 Bovendien valt bij terugtred de verwijtbaarheid weg. Dat dat met straffeloosheid moet worden beloond, sluit naadloos aan op het idee dat het strafrecht de autonomie en keuzevrijheid van burgers moet respecteren. Mensen moeten, als verantwoordelijke individuen, van gedachten kunnen veranderen.3 Het strafrecht moet dat niet onmogelijk maken.4 Het bestraffen van de dader vóórdat hij een definitieve keuze heeft gemaakt, miskent die autonomie. Zolang de dader nog van gedachten kan veranderen, kan hem moeilijk een verwijt worden gemaakt, zodat iedere indicatie dat hij wél een andere keuze wilde maken, zeker tot straffeloosheid moet leiden.5 De terugtredregeling is daarmee geen politieke keuze, maar een dogmatische noodzakelijkheid. Sterker nog: er bestaat prima facie geen goede reden waarom het OM de afwezigheid van vrijwillige terugtred niet hoeft te bewijzen, maar het aan de verdachte is om aan te voeren dat hij vrijwillig is teruggetreden: de afwezigheid van terugtred is immers een vereiste voor het intreden van strafbaarheid; een soort impliciete schakel in de causale keten. Wat dat betreft was de oude redactie van de pogingsbepaling dogmatisch juister dan de huidige.

Vanuit liberaal perspectief moet terugtred dus mogelijk zijn zolang de dader nog van gedachten kan veranderen en de controle over het intreden van schade nog niet heeft verloren.6 Die redenering gaat bijvoorbeeld ook op voor samenspanning en deelname aan een criminele organisatie (artikel 140 lid 1 Sr).7 Zelfs bij zelfstandig strafbaar gestelde voorbereidingshandelingen waarvoor geen terugtredregeling bestaat, zoals artikel 10a en 11a van de Opiumwet, moet de keuze van de dader om met de voorbereiding op te houden tot straffeloosheid leiden.8 Hoe vroeger de gedraging zich in de voorfase bevindt, des te minder zal de verdachte doorgaans hoeven doen om terug te treden. Bij de voorbereiding en de onvoltooide poging zal eenvoudigweg ophouden al voldoende zijn om de causale keten te doorbreken. Bij de voltooide poging zal daarentegen een actus contrarius nodig zijn, omdat het gevolg anders automatisch intreedt. Datzelfde zal doorgaans gelden bij poging tot uitlokking en andere gevallen waarin derden zijn betrokken en de dader de controle over de causale keten uit handen heeft gegeven. De verdachte moet dan de controle herpakken.9 Anders dan de Hoge Raad wel heeft geoordeeld, zouden daarom ook samenspanners eigenlijk straffeloos moeten blijven als ze later besluiten het voorgenomen misdrijf toch maar niet te plegen.10

Wat moet er tot slot gebeuren met strafbaarheid op grond van andere voorfaseleerstukken als bijvoorbeeld een poger terugtreedt van de poging? Herleeft dan de strafbaarheid van de voorbereiding? Als, zoals Strijards betoogt, de afwezigheid van een begin van uitvoering een impliciet, negatief bestanddeel van voorbereiding is, zou dat niet kunnen.11 Vanuit liberaal oogpunt lijkt dat de meest wenselijke uitkomst, omdat op dat moment in beginsel ook geen concreet gevaar voor schade meer bestaat. Voor het (opnieuw) ontstaan van gevaar zijn bovendien nieuwe, tegengestelde handelingen nodig, zodat strafbaarheid pas weer hoeft in te treden als die stappen daadwerkelijk worden gezet. Zonder dergelijke stappen lijkt vanuit liberaal oogpunt na terugtred van de poging de veronderstelling gerechtvaardigd dat ook het gevaar van de voorbereiding is geweken.12