4.7.2.2 Vermogensbedingen

Een verblijvensbeding is een verdeling op de voet van art. 3:182 BW onder de voorwaarde dat de VOF (gedeeltelijk) wordt ontbonden (een voorwaardelijke verdeling dus).1 De vennootschappelijke goederen worden daarbij toegedeeld aan de voortzetter(s) van de onderneming. De verdeling komt tot stand op het moment dat het verblijvensbeding wordt gemaakt, dus al voor de ontbinding. Aan deze verdeling kunnen de deelgenoten zich na het intreden van een ontbindingsgrond niet meer (straffeloos) onttrekken; het verblijvensbeding heeft dus definitieve binding. Aan de verdeling moet nog uitvoering worden gegeven door middel van levering.

Kan levering al geschieden op het moment waarop het verblijvensbeding wordt gemaakt, zodat overgang direct bij het intreden van de voorwaarde voor verdeling plaatsvindt? Op het moment van de levering moet een vervreemder volgens de heersende leer beschikkingsbevoegd zijn.2 In hoofdstuk 3 heb ik betoogd dat de vennoten gedurende het bestaan van de VOF niet kunnen en mogen beschikken over hun aandeel in de vennootschappelijke gemeenschap. Daarbij moet echter wel de nuancering worden gemaakt dat deze gebondenheid voortvloeit uit de rechtsband tussen de rechthebbenden en beoogt de vennoten tegen elkaar en elkaars schuldeisers te beschermen. In onderling overleg kunnen de vennoten mijns inziens wel (bij voorbaat) beschikken. Door middel van levering bij voorbaat (dat is een al voltooide levering, maar dan onder een voorwaarde en tijdsbepaling, zie art. 3:97 BW en 3:38 BW) kunnen de vennoten mijns inziens bewerkstelligen dat overgang plaatsvindt op het moment dat de voorwaarde voor de verdeling (en dus ook voor de levering) in vervulling gaat.

Vorderingen op naam kunnen bij voorbaat geleverd worden via een authentieke akte, zodat mededeling aan de debiteur niet nodig is.3 Ook registergoederen die al tot het vermogen van de VOF behoren, kunnen bij voorbaat worden geleverd. Daartoe is vereist dat de notariële akte met daarin vermeld als titel de verdeling onder voorwaarde wordt ingeschreven in de daartoe bestemde openbare registers (art. 3:17 lid 1 sub c BW).4 De vervulling van de voorwaarde moet nog wel worden ingeschreven, maar dat is niet constitutief voor de overgang. Toekomstige vorderingen op naam en toekomstige registergoederen kunnen niet bij voorbaat geleverd worden. Ten aanzien van de levering bij voorbaat ziet Perrick nog wel een probleem als op het moment van de levering nog niet vast staat welke deelgenoten de VOF zullen voortzetten, omdat dat zou betekenen dat iedere vennoot voorwaardelijk voor iedere andere vennoot zal gaan houden.5

Een verblijvensbeding zonder redelijke tegenprestatie kwalificeert bij overlijden als een quasilegaat op grond van art. 4:126 lid 2 sub a BW. Hiervan is sprake als de economische deelgerechtigdheid als onredelijk laag wordt beschouwd. Dit hoeft niet het geval te zijn als de economische deelgerechtigdheid met het oog op voortzetting zodanig is vastgesteld dat nog net een rendabele bedrijfsvoortzetting mogelijk is.6 Ingeval van een quasilegaat kan de toedeling worden ingekort of verminderd: inkorting/vermindering tast de aan de levering ten grondslag liggende titel (‘de toedeling’) aan.7 Dit kan door de voortzetter worden voorkomen door het bedrag van de inkorting of vermindering in geld op te leggen (met andere woorden: te vergoeden aan de boedel) volgens art. 4:122 lid 1 BW. In het bijzonder bij ouder-kind vennootschappen, waarbij de economische deelgerechtigdheid van de ouder zodanig laag wordt gesteld dat het minder vermogende kind dat tot de eenmanszaak van de ouder is toegetreden in staat is om het aandeel bij overlijden van de ouder over te nemen, kan dit echter problematisch zijn. Gezorgd moet worden dat de aan de erfgenamen verschuldigde vergoeding redelijk is om te voorkomen dat de toedeling wordt verminderd of ingekort; de enkele wederkerigheid van het verblijvensbeding geldt niet als tegenprestatie (art. 4:126 lid 2 onder a BW).8

Interessant in dit kader is nog een uitspraak van de Rechtbank Haarlem.9 In die zaak had een vader zijn aandeel in de VOF gelegateerd aan twee van zijn zoons, met wie hij tot zijn dood een agrarische VOF exploiteerde, en bepaald dat deze zoons de agrarische waarde moesten inbrengen. Toen de andere kinderen in verband met de omvang van hun legitieme portie klaagden dat van een te lage waarde was uitgegaan en dat het verschil tussen de economische waarde en de agrarische waarde moest worden behandeld als gift, bepaalde de rechtbank dat bij de waardering van nalatenschapsgoederen de waarde in het economische verkeer genomen moet worden, tenzij er sprake is van omstandigheden waarin eisen van redelijkheid en billijkheid meebrengen dat van een andere maatstaf moet worden uitgegaan. Van een dergelijke andere maatstaf, zoals hier de agrarische waarde, kan worden uitgegaan als met die waarde voortzetting van de exploitatie nog juist lonend is. Een omstandigheid die daarbij van belang is, is dat de VOF om economische redenen is aangegaan (zoals hier: om te bewerkstelligen dat het renderende familiebedrijf van de erflater kan worden voortgezet) en niet louter om de ene zoon te bevoordelen ten opzichte van de andere zoon.

Een vraag die rijst, is of de curator gebonden is aan een verblijvensbeding. Volgens de minister van Justitie in de toelichting op het ingetrokken Wetsvoorstel personenvennootschappen is dit naar huidig recht betwist, gelet op art. 37 Fw.10 Art. 37 Fw luidt als volgt:

De curator heeft op grond van dit artikel dus de keuze tussen nakomen en niet-nakomen voor zover het betreft een 1) wederkerige overeenkomst, 2) die ten tijde van de faillietverklaring 3) door de failliet en zijn wederpartij niet (geheel) is nagekomen.

In de literatuur lijkt er overeenstemming over te bestaan dat een verdeling, waaronder een verblijvensbeding, geen wederkerige overeenkomst is nu er niet een partij aan de ene zijde en een partij aan de andere zijde zijn die wederzijds prestaties11 moeten verrichten.12 Ook ik meen, met Rank-Berenschot,13 dat art. 37 Fw niet werkt ten aanzien van een verblijvensbeding en wel omdat een verdeling een rechtshandeling van eigen aard is op grond van art. 3:182 BW. Deze aard verzet zich mijns inziens tegen toepassing van bepalingen over wederkerige overeenkomsten.

Voor de uitvoering van de verdeling door levering is de medewerking van de curator van de failliet nodig.14 Over de vraag of de curator gehouden is mee te werken aan de uitvoering van de verdeling door levering, verschillen de standpunten. Van Veen/Grapperhaus en Perrick menen dat de curator verplicht is om uitvoering te geven aan de verdeling door levering,15 terwijl de curator zijn medewerking volgens Perrick afhankelijk kan en soms moet stellen van verkrijging van een hogere vergoeding (hij kan het aandeel van de failliet niet vervreemden!).16 Ik meen dat de curator bij weigering om te leveren in elk geval een belang moet dienen dat hij moet beschermen. Een dergelijk belang kan in casu niet zijn het behoud van goederen voor verhaal,17 omdat de schuldeisers wier belang de curator dient geen verhaal hebben op de goederen waarop het verblijvensbeding ziet. Bovendien moet de curator ook belangen van maatschappelijke aard dienen, zoals behoud en continuïteit van de onderneming en werkgelegenheid.18 Wel meen ik dat de curator eerst de gehele boedel mag inventariseren en een onderzoek mag instellen naar de waarde van de economische deelgerechtigdheid voordat hij aan levering zal meewerken (overigens hoeven de zaakscrediteuren dit niet af te wachten). Volgens Wessels maakt een curator die niet meewerkt aan de uitvoering van een verblijvensbeding al snel misbruik van bevoegdheid (art. 3:13 BW).19

Een verblijvensbeding kan eventueel wel door de curator vernietigd worden op grond van de faillissementspauliana (art. 42 Fw) als de aanspraak van de failliet lager is dan de werkelijke waarde van zijn aandeel. Daarvoor is onder andere vereist dat ook de medevennoten op het tijdstip waarop het verblijvensbeding werd overeengekomen (welk tijdstip al ver voor ontbinding kan liggen) wisten of behoorden te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers van de inmiddels gefailleerde vennoot het gevolg zou zijn.20 Ook moet het gaan om een onverplicht verrichte rechtshandeling. Omdat het beding veelal wederkerig is, zal het beding niet snel als onverplicht kunnen worden aangemerkt.21

Een toedelingsbeding (of: verblijvensoptie) lijkt op het verblijvensbeding, maar bij dit beding moeten de voortzetters van de onderneming hun wil nog nader verklaren. Als zij te kennen geven de optie te willen uitoefenen, dan is de uittreder hieraan gebonden. Ten aanzien van de uittreder heeft het beding dus wel definitieve binding, maar ten aanzien van de voortzetters niet. De verdeling is pas voltooid als de voortzetters, nadat de VOF (gedeeltelijk) is ontbonden, hun wil om voort te zetten hebben verklaard. Het toedelingsbeding is zolang de wil niet is verklaard dus geen verdeling in de zin van art. 3:182 BW. Aan de verdeling moet nog uitvoering worden gegeven door middel van levering.

Als de voortzetters hun wil pas hebben verklaard als de uittreder al failliet is, dan komt de verdeling mijns inziens pas na faillissement tot stand. Dit betekent dat de verdeling zonder medewerking van de curator niet kan plaatsvinden.

Op grond van een overnemingsbeding wordt aan de voortzettende vennoten het recht toegekend om de eigendom te verkrijgen van het goed dat door de uittreder in economische eigendom of in zuiver genot is ingebracht. Als de voortzetters te kennen geven dat zij daadwerkelijk willen overnemen, dan is de uittreder hieraan gebonden. Eerder merkte ik op dat een verblijvensbeding een in de wet geregelde overeenkomst van eigen aard is waarop de bepalingen over wederkerige overeenkomsten niet van toepassing zijn. Een overnemingsbeding is niet een dergelijke wettelijk geregelde overeenkomst van eigen aard; op het overnemingsbeding zijn de bepalingen over wederkerige overeenkomsten in beginsel wel van toepassing.

De curator van de failliete vennoot heeft op grond van art. 37 Fw de keuze uit nakomen en niet-nakomen.22 Als hij het goed voor een hoger bedrag kan verkopen aan een derde, dan zal hij dat kunnen of moeten doen, ongeacht of de goederen in zuiver genot of in economische eigendom zijn ingebracht.23 De voortzettende vennoten hebben dan slechts een voor verificatie vatbaar persoonlijk recht op grond van art. 26 Fw.