3.5.1 De opdrachtnemer lijdt schade

In het geval dat de werknemer in het verkeer schade lijdt, kan hij in principe geen beroep doen op artikel 7:658 BW, nu een zorgplichtschending ontbreekt. In die situatie brengt het goed werkgeverschap ex artikel 7:611 BW aanvullende bescherming voor de werknemer mee. De werkgever is namelijk verplicht de werknemer behoorlijk te verzekeren voor verkeersongevallen.1 Een schending van die plicht geeft de werknemer een aanspraak op een vergoeding van het bedrag dat hij zou hebben gekregen als de werkgever wel een behoorlijke verzekering had afgesloten.2 De vraag of de opdrachtgever onder omstandigheden een verzekeringsplicht heeft voor de opdrachtnemer en laatstgenoemde dus de bescherming kan genieten die artikel 7:611 BW de werknemer aanvullend op artikel 7:658 BW biedt, staat in het vervolg van deze paragraaf centraal.3 Deze discussie is nog altijd niet beslecht,4 terwijl de rechtsliteratuur verdeeldheid toont.5 Ik ben van mening dat het antwoord op deze vraag onder omstandigheden bevestigend moet luiden en zal dat hierna verder toelichten.

Tegenstanders van een analoge toepassing van de verzekeringsplicht op de verhouding opdrachtgever-opdrachtnemer wijzen op verschillende argumenten, die ik hierna kort zal bespreken en direct zal weerleggen of nuanceren.6 Ten eerste heeft de Hoge Raad volgens tegenstanders paal en perk gesteld aan een verdere uitbreiding van de verzekeringsplicht ex artikel 7:611 BW.7 Dit argument overtuigt mij niet, omdat het naar analogie toepassen van de verzekeringsplicht op de opdrachtnemer niet zozeer een inhoudelijke uitbreiding van de verzekeringsplicht inhoudt (materiële reikwijdte), maar veel meer ziet op wie onder het beschermingsbereik valt (personele reikwijdte),8 waarover de Hoge Raad zich niet heeft uitgelaten.

Ten tweede menen tegenstanders van een analoge toepassing van de verzekeringsplicht op de verhouding opdrachtgever-opdrachtnemer dat het doortrekken van die plicht geen structurele bescherming voor opdrachtnemers oplevert, maar bescherming die sterk afhangt van de omstandigheden van het geval.9 De bescherming van de opdrachtnemer is wel vaker afhankelijk van de omstandigheden van het geval, zowel binnen het thema aansprakelijkheid, waaronder de toepasselijkheid van het slachtoffervriendelijke regime van artikel 7:658 BW (zie paragraaf 3.3.1), als buiten dit thema, zoals ten aanzien van het minimumloon (zie paragraaf 2.3.1) en het recht op een aanvullende opzegvergoeding (zie paragraaf 4.3.3). Dat is de logische consequentie van de variëteit van de rechtsverhouding die zich verbergt achter de overeenkomst van opdracht. Ik ben het ermee eens dat dit de rechtszekerheid niet ten goede komt, maar om er dan maar voor te kiezen geen bescherming te bieden, zodat partijen weten waar zij aan toe zijn, gaat mij vanuit de beschermingsgedachte een brug te ver.10

Ten derde wijzen tegenstanders van een analoge toepassing van de verzekeringsplicht op de verhouding opdrachtgever-opdrachtnemer erop dat de positie van de opdrachtnemer momenteel de aandacht van de politiek heeft,11 ook ten aanzien van (de bescherming tegen) het risico van arbeidsongeschiktheid, waardoor rechtsvorming minder voor de hand ligt.12 Een arbeidsongeschiktheidsverzekering lost echter niet alle problemen op. Als daarnaast geen behoorlijke verzekering bestaat, zoals een SVI (Schade Inzittenden Verzekering), zullen bepaalde schadeposten voor rekening van de opdrachtnemer blijven.13

Nu de argumenten van de tegenstanders mij niet overtuigen en er goede argumenten lijken te bestaan om de verzekeringsplicht voor de opdrachtgever door te trekken (en daarmee het beschermingsniveau van de opdrachtnemer uit te breiden), resteert de vraag wanneer dat het geval moet zijn en op welke rechtsgrond. Het doortrekken van deze plicht, die op grond van artikel 7:611 BW voor de werkgever geldt, kan voor de opdrachtgever naar mijn overtuiging lopen via de band van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid (artikel 6:248 lid 1 BW),14 waarvan artikel 7:611 BW een uitwerking vormt.15 Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden achtte het niet uitgesloten dat de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid (artikel 6:248 lid 1 BW) in de rechtsverhouding tussen de opdrachtgever en de ‘echte’ opdrachtnemer,16 onder omstandigheden meebrengt dat op de opdrachtgever een verzekeringsplicht rust die vergelijkbaar is met die van de werkgever.17 Voor het aannemen daarvan zijn wel ‘bijzondere omstandigheden’ vereist en die ontbraken volgens het gerechtshof, aangezien de opdrachtnemer niet een vergelijkbare positie innam als de werknemers die in het bedrijf van de opdrachtgever werkzaam waren. Daarbij lijkt het hof het criterium uit het Davelaar/Allspan-arrest18 analoog toe te passen (zie paragraaf 3.3.1).19 Die gedachte onderschrijf ik. Het is in mijn ogen immers gerechtvaardigd dat de opdrachtgever die kan kiezen de werkzaamheden te laten verrichten door opdrachtnemers of door eigen werknemers, ook verplicht is een behoorlijke verzekering af te sluiten voor opdrachtnemers indien de uitoefening van de werkzaamheden tussen beide groepen (vrijwel) overeenstemt en de opdrachtgever voor de eigen werknemers een verzekering moet afsluiten,20 zoals voor de zij-aan-zij-opdrachtnemer. Daarbij komt dat de verzekeringsplicht van artikel 7:611 BW een aanvulling is op artikel 7:658 BW, waarmee deze plicht in het verlengde kan worden gezien van het laatstgenoemde artikel. Weliswaar heeft artikel 7:658 lid 4 BW geen betrekking op artikel 7:611 BW, maar het is wel degelijk een belangrijke reden om de artikel 7:658 lid 4 BW-opdrachtnemer een soortgelijke bescherming te bieden.21

Wanneer zo’n verzekeringsplicht bestaat, lijkt af te hangen van het ‘artikel 7:658 lid 4 BW-criterium’ (zie paragraaf 3.3.1 en 3.3.4) en komt in concreto neer op de vraag wie het beste in staat is het risico op schade te dekken door een verzekering. Als het ongeval bijvoorbeeld met een vervoersmiddel van de opdrachtgever plaatsvindt, is dat waarschijnlijk eerder de opdrachtgever.22 Andersom geldt hetzelfde: is het vervoersmiddel in het bezit van de opdrachtnemer, dan is het in principe aan de opdrachtnemer een verzekering af te sluiten.23 Afwijkingen op deze uitgangspunten zijn mogelijk als bijkomende omstandigheden daartoe aanleiding geven, bijvoorbeeld als de premies voor het afsluiten van een verzekering door de opdrachtgever aanmerkelijk lager liggen dan als de opdrachtnemer de verzekering zou afsluiten.24 Als partijen hierover contractuele afspraken maken en in het contract bijvoorbeeld opnemen dat het loon gedeeltelijk bestaat uit een vergoeding voor een behoorlijke verzekering of dat de opdrachtnemer zorg zal dragen voor een adequate verzekering, wordt het voor de opdrachtnemer aanzienlijk complexer de opdrachtgever aansprakelijk te stellen op grond van het schenden van de verzekeringsplicht. Het contract laat in dat geval namelijk vermoedelijk geen ruimte voor aanvulling (artikel 6:248 lid 1 BW).25 Dit beding moet dan eerst worden vernietigd of terzijde worden geschoven door de strenge norm van de onredelijke bezwarendheid van het beding (artikel 6:233 sub a BW),26 mits sprake is van een algemene voorwaarde, respectievelijk de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (artikel 6:248 lid 2 BW), waarna een leemte kan ontstaan. Die leemte kan dan worden aangevuld met de verzekeringsplicht (artikel 6:248 lid 1 BW), voor zover de rechtsverhouding tussen de opdrachtgever en opdrachtnemer deze aanvulling behoeft.