7.3.4.5 Rechterlijke machtiging

De eis van rechterlijke machtiging1 doet wat vreemd aan. In de rechtsvormwijzigingsregeling van artikel 2:18 BW is voor bepaalde wijzen van rechtsvormwijziging rechterlijke machtiging voorgeschreven2 vanwege het gebonden vermogen van de stichting respectievelijk vervallen van aandeelhoudersrechten. Van beide gevallen is bij rechtsvormwijziging van een OVR geen sprake. Gepleit is dan ook voor afschaffing van deze eis niet in de laatste plaats om het rechterlijk apparaat niet onnodig te belasten.3

De rechter heeft in elk geval de volgende weigeringsgronden:

Deze opsomming is niet limitatief. Dat blijkt uit de woorden dat de rechterlijke machtiging 'in elk geval' geweigerd wordt in de hiervoor genoemde omstandigheden.5 Een zelfstandige rechterlijke afweging blijft mogelijk zoals dat ook voor rechtsvormwijziging als bedoeld in artikel 2:18 BW het geval is. De gronden genoemd onder 1 en 2 zijn ook opgenomen in Boek 2 BW en leveren geen probleem op bij toepassing in de praktijk. Artikel 2:18 BW breidt dit echter uit door ook anderen, van wie ten minste iemand zich tot de rechter heeft gewend, te beschermen.6 Zo kan de rechter bijvoorbeeld een machtiging aanhouden en een accountantsrapport verlangen als het gaat om de bepaling van het vermogen en de berekening van de deelgerechtigdheid.7

Ten tijde van het aanvragen van de rechterlijke machtiging dient het besluit tot rechtsvormwijziging al genomen te zijn. Dit blijkt uit het feit dat de rechter de belangen van niet-instemmende vennoten beoordeelt. Bij het overleggen van het verzoekschrift dient duidelijk te zijn wie van de vennoten voor en wie van de vennoten tegen de beoogde rechtsvormwijziging heeft gestemd.8 Op basis van een concept besluit kan de rechter een dergelijke beoordeling niet verrichten.

Vanwege het bewaken van de belangen van crediteuren, vennoten en aandeelhouders is de eis van rechterlijke machtiging opgenomen om aan de 'eigenaardigheden' van een dergelijke rechtsvormwijziging tegemoet te komen en de belangen van vennoten, aandeelhouders en crediteuren te waarborgen.9 Bij een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid zijn de aandeelhouders niet persoonlijk verbonden en bij een personenvennootschap kan een vennoot niet over zijn aandeel beschikken. Dit verschil zou de eis van rechterlijke machtiging rechtvaardigen. De besturende vennoten van een vennootschap dienen een verzoekschrift daartoe bij de rechtbank in.

Een aanvullende reden voor de rechterlijke machtiging is afschaffing van het preventief toezicht, het statutenonderzoek, door het Ministerie van Justitie.10 De weigeringsgronden voor het Ministerie van Justitie bij het afgeven van een verklaring van geen bezwaar wijken echter af van de weigeringsgronden van de rechter bij de afgifte van een rechterlijke machtiging. Het verlenen van een verklaring van geen bezwaar wordt door het Ministerie van Justitie geweigerd indien en voor zover antecedenten worden aangetroffen. De weigeringsgronden van een rechterlijke machtiging zijn van andere aard. Het gaat dan om een aantastbaar besluit en de belangen van de vennoten. De eis van rechterlijke machtiging begrijp ik daarom niet. Met de afschaffing van het preventief toezicht is voor de bestaande rechtsvormwijzigingsregeling evenmin de eis van een rechterlijke machtiging ingevoerd. Als dit de doorslaggevende reden is van de eis van rechterlijke machtiging, dient deze eis te vervallen.11 De notaris is immers degene aan wie de inhoud van het opstellen van statuten is toevertrouwd.12 Toezicht door de notaris dient toereikend te zijn. Uit lid 3 van artikel 7:834 BW blijkt evenwel dat de functie van de rechterlijke machtiging dezelfde is als bij rechtsvormwijziging op basis van Boek 2 BW

Van Veen13 wees op het feit dat door de eis van de rechterlijke machtiging `rechtsvormwijziging' van een OVR in een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid zwaarder is dan onder de regeling voor inwerkingtreding van het wetsvoorstel personenvennootschappen. Niet onvermeld mag echter blijven dat een personenvennootschap nog steeds kan worden 'omgezet' in een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid via de oprichtingsprocedure waarbij de aandelen worden volgestort door inbreng in natura. Die procedure, waarvoor geen rechterlijke machtiging is vereist, blijft gehandhaafd. Vanuit dat oogpunt bezien is dus geen sprake van een zwaardere procedure.

Conclusie is dat de procedure voor rechtsvormwijziging onder het wetsvoorstel personenvennootschap meer vereisten stelt dan onder vergelijkbare rechtsvorm-wijzigingsvormen op grond van Boek 2 BW. De procedure zoals die voor het wetsvoorstel personenvennootschappen van kracht was (oprichting met inbreng) blijft onverminderd gehandhaafd.

Schadeloosstelling voor vennoten vanwege verlies van economische deelgerechtigdheid dient gewaarborgd te worden. De vennoten die niet hebben ingestemd met het besluit tot rechtsvormwijziging worden beschermd. Deze bescherming komt daarom toe aan (i) tegenstemmers (ook zij die niet in een eerdere fase voor hebben gestemd), (ii) blanco stemmers en (iii) stemonthouders. De schadeloosstellingsregeling is dus niet beperkt tot de tegenstemmers. Deze regeling komt overeen met de situatie waarin een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid van rechtsvorm wordt gewijzigd in een vereniging, cooperatie of onderlinge waarborgmaatschappij, waarbij een aandeelhouder schadeloosstelling kan verzoeken aan de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid.14 De regeling geeft daarom een vergelijkbare bescherming aan hen die in economisch opzicht achteruitgaan en daar niet voor gecompenseerd worden.

Vanuit de politiek15 is de vraag gesteld waarom geen verzetrecht voor schuldeisers geïntroduceerd is zoals dat ook geldt voor fusie en splitsing met publicatie in een landelijk verspreid dagblad. Dit zou de rechterlijke machtiging wellicht kunnen vervangen.16 Een verzetrecht is niet nodig aangezien schuldeisers niet beschermd hoeven te worden omdat de kapitaalbeschermingsregels juist van toepassing worden. Een verzetrecht is wenselijk daar waar zaakscrediteuren kapitaalbescherming ontnomen wordt, dus bij rechtsvormwijziging van een kapitaalvennootschap in een rechtspersoon, niet zijnde een kapitaalvennootschap, zoals dat ook geldt voor de rechtsvormwijzigingen op grond van artikel 2:18 BW. Een verzetrecht acht ik daarom niet noodzakelijk. Het vervangen van de rechterlijke machtiging door verzetrecht acht ik ongewenst aangezien verzetrecht aan de aandacht van de betrokken aandeelhouder kan ontsnappen, de rechterlijke inmenging niet.