I.3.4.9 Tussenconclusie

De testeervrijheid pleit eerder ervoor om wilsdelegatie toe te staan in plaats van het te verbieden.

Het argument dat wilsdelegatie onwenselijk is omwille van de bescherming van de versterferfgenamen past niet in het op het individu en gezin gerichte tijdsbeeld van tegenwoordig en een Drittbestimmungsverbot is bovendien niet het geschikte middel om de versterferfgenamen te beschermen. De uit het verbod voortvloeiende nietigheid leidt immers niet steeds tot een bevoordeling van versterferfgenamen en het toestaan van Drittbestimmung leidt niet beslist tot een benadeling van hen. Een derde kan wellicht zelfs beter rekening houden met de belangen van versterferfgenamen dan de erflater die zijn uiterste wil jaren geleden maakte. Uitgaande van het huidige tijdsbeeld zou erflaters wil (ook als deze wenst te delegeren) en zijn testeervrijheid dienen te prevaleren boven de bescherming van de versterferfgenamen en het versterferfrecht.

Het Drittbestimmungsverbot rechtvaardigen met het argument dat wilsdelegatie kan leiden tot een ongewenste vermogensconcentratie gaat thans evenmin op. Het is maar de vraag of vermogensconcentratie steeds ongewenst is en of wilsdelegatie hieraan bijdraagt. Wellicht zorgt het juist voor vermogensversplintering.

De saisine brengt geen persoonlijkheidsopvolging mee die het verbod van § 2065 II BGB zou kunnen rechtvaardigen. De saisine ziet immers puur op vermogensrechtelijke aangelegenheden.

Het Drittbestimmunsverbot rechtvaardigen met een beroep op de rechtszekerheid kan ook niet slagen. Weliswaar kan wilsdelegatie rechtsonzekerheid en onduidelijkheid meebrengen, maar dit is in het erfrecht niet ongewoon. Bovendien voorziet de Duitse wet in een regeling, de ‘voorwaarden-constructie’ van § 2105 BGB, waardoor onzekerheid en onduidelijkheid door wilsdelegatie niet gevreesd hoeft te worden. Kortom, het Drittbestimmungsverbot omwille van het rechtsverkeer zou, mede gelet op § 2105 BGB, een te zware inbreuk zijn op erflaters testeervrijheid.

Verandert het gevaar van misbruik, vervalsing of verkeerde beïnvloedingen (indien Drittbestimmung zou zijn toegestaan) door de derde hier dan nog iets aan? Het antwoord luidt ontkennend. De wetgever spreekt dit antwoord indirect zelf uit door een bepaalde Drittbestimmung bij het legaat toe te staan (§ 2151 e.v. BGB).1 Voorts kan de erflater zelf aangeven waar de grenzen liggen van de bevoegdheidsverlening aan de derde. Dat er toch een misbruikrisico blijft bestaan, is voor bevoegdheidsverleningen tijdens leven niet anders.

Tot slot past het evenmin om het verbod te rechtvaardigen met een beroep op de formelle Höchstpersönlichkeit van § 2064 BGB, daar de wetgever dan ook de uitzonderingen op § 2065 II BGB niet had moeten toestaan en Drittbestimmung aan § 2064 BGB voorts geen afbreuk doet.