8.11 Conclusie

Gagel vatte het treffend samen: ‘Rehabilitationmaßnahmen werden häufig zu spät eingeleitet, zu früh aufgegeben und nicht zügig genug durchgeführt.’1 Toch is de aandacht voor re-integratie sinds 1 juli 2001wel toegenomen. Dat hangt er mee samen dat onder invloed van rechtspraak de vrijblijvendheid aan de kant van de werkgever is weggenomen en omgezet in verplichtingen. Dat geldt zeker voor Schwerbehinderten en gelijkgestelden, maar geleidelijk aan ook voor andere arbeidsongeschiktewerknemers.

Allereerst bestaat een preventieplicht om uitstroom van schwerbehinderte werknemers te voorkomen, van wie immers bekend is dat er beperkingen bestaan. Zodra uitval dreigt, moet de werkgever in actie komen en daarbij de hulp van derden zoals Betriebsrat of Schwerbehindertenvertretung inroepen, zodat de Schwerbehinderte binnen het bedrijf behouden kan blijven. Verder wordt bij Schwerbehinderten de instroom in betaalde arbeid gestimuleerd door een quotumregeling met een maandelijkse boete per niet-vervulde quotumplaats. De inrichting van de regeling maakt het mogelijk feitelijk te kiezen voor het betalen van de boete en verder niets aan instroom te doen.

In bredere zin is de kern van het Duitse re-integratierecht de plicht voor de werkgever tot het voeren van re-integratiemanagement. Van deze plicht is het kleinbedrijf (minder dan tien werknemers) uitgezonderd. Voor de toepasselijkheid gelden verder de drempels dat een arbeidsovereenkomst ten minste zes maanden moet hebben bestaan en dat de werknemer ten minste zes weken arbeidsongeschikt moet zijn. Voor de werknemer geldt slechts de plicht om over re-integratiemanagement te overleggen, maar niet om daar actief aan deel te nemen. Dat is terug te voeren op het wettelijke gegarandeerde zelfbeschikkingsrecht (§ 1 SGB IX). Of het niet-deelnemen hem kan worden tegengeworpen, maakt onderdeel uit van een belangenafweging in elk individueel geval. Neemt de werknemer wel deel dan moet de werkgever het initiatief blijven nemen en er relevante derden bij betrekken. De werknemer kan niettemin op elk moment in het proces zijn instemming aan bepaalde stappen onthouden. De inhoud en het proces van het re-integratiemanagement is in hoge mate vrij, alsook de bepaling van het concrete einddoel. Wel is duidelijk dat re-integratiemanagement in het teken moet staan van het ‘overwinnen’ van de arbeidsongeschiktheid en het behoud van de arbeidsplaats. In grotere organisaties is aandacht voor re-integratiemanagement in bredere zin vaak afgesproken tussen Betriebsrat en werkgever, los van de individuele casus’. Re-integratiemanagement berust voor een belangrijk deel op vertrouwen dat een goed gesprek mogelijk is. Voor de juridische positie is de bewijslastverdeling van belang en daar heeft de werknemer in het re-integratiemanagement zelf een belangrijke taak, door aan te moeten wijzen welk werk hij nog wel kan of welke aanpassingen hem in staat zouden stellen ondanks zijn beperkingen te functioneren. Die bewijslast verschuift als re-integratiemanagement niet is gevoerd of nergens toe leidt.

Inhoudelijk richt re-integratiemanagement zich op aanpassing van de eigen functie of herplaatsing in een andere passende functie, die desnoods moet worden gecreëerd of moet worden vrijgemaakt. De nadruk ligt daarbij op de eigen werkgever, waartoe ook andere ondernemingen in concernverband kunnen worden gerekend.2 De werknemer kan alleen tot aanvaarding van zo’n functie worden gedwongen door middel van een Änderungskündigung. Voor passendheid van een functie spelen aspecten mee als de aard van de arbeid, de arbeidsomstandigheden, de achtergrond van de werknemer, de reisafstand en de reismogelijkheden en de bijzonderheden van de nieuwe werkomgeving. Wezenlijk is dat het loon gelijk of maar iets minder is, wil van passendheid kunnen worden gesproken.

Onderdeel van het re-integratiemanagement kan ook zijn de geleidelijke werkhervatting in de eigen of passende arbeid. De werknemer kan met onderbouwing door een arts duidelijk maken dat het opbouwen van werkzaamheden bevorderlijk is voor de terugkeer in het werkzame leven. Hij zal dan moeten aangeven wat hij kan gaan doen, wat daarvoor nodig is en wat naar verwachting het resultaat zal zijn. Zo’n resultaat moet binnen zes maanden te zijn verwachten. Er geldt geen algemene verplichting voor de werkgever om met geleidelijke werkhervatting te starten, maar wel voor Schwerbehinderten en gelijkgestelden en regelmatig ook op basis van een ondernemingsovereenkomst met de Betriebsrat. Bij een initiatief van de werkgever is eenwerknemer (Schwerbehinderte of niet) in het algemeen evenmin verplicht mee te werken aangezien de geleidelijke werkhervatting niet valt onder de gezagsverhouding.

De werkgever en de werknemer die inzetten op geleidelijke werkhervatting hoeven niet buiten de eigen werkgever te kijken. Tijdens een overeengekomen geleidelijke werkhervatting hoeft de werkgever (na de eerste zes weken) geen loon door te betalen en gelden de meeste normale arbeidsrechtelijke rechten en plichten niet. De onderlinge verhouding is in deze periode een overeenkomst sui generis waarbij de arbeidsovereenkomst slaapt. Als de grens van de werkhervatting is bereikt, heeft de beperkt belastbare werknemer geen recht op een aanstelling voor dat minder aantal uren.3 Wel is toegestaan om tijdelijk een deeltijdaanstelling bovenop de arbeidsovereenkomst af te spreken of om tijdelijk een aanpassing van de taken overeen te komen. Op die manier kan belasting worden uitgeprobeerd, terwijl de onderliggende arbeidsovereenkomst sluimerend blijft bestaan. Naast het re-integratiemanagement en de geleidelijke werkhervatting heeft de werknemer tegenover de Krankenkasse aanspraak op een aantal re-integratiemaatregelen: een belastbaarheidsonderzoek, arbeidstherapeutische tewerkstelling of een proefplaatsing. Als de werknemer die aanvraagt moet de Krankenkasse de maatregel toekennen. Zo’n aanvraag is niet facultatief. Als de Krankenkasse meent dat zich een situatie voordoet waarin zulke re-integratiemaatregelen mogelijk zijn, dan kan de werknemer worden verplicht die aan te vragen.

Ten slotte is een zwakke schakel in de re-integratie van ziekewerknemers in Duitsland de sanctie op naleving. Formeel is niet veel verplicht tijdens de looptijd van de arbeidsovereenkomst. De toets op naleving komt feitelijk alleen aan de orde als de werkgever ontslag wil geven en hetzij het Integrationsamt vooraf, hetzij de rechter achteraf zich over dat ontslag gaat buigen. Dat is overigens wel vaker dan in Nederland het geval omdat Duitsland de figuur van de Änderungskündigung kent. Een werkgever die geen afscheid van zijn werknemer wil nemen maar vanwege ziekte de voorwaarden van diens tewerkstelling wil wijzigen, moet ook rekening houden met deze toets. Zonder een ontslagaanvraag is de Betriebsrat de enige die controle uit zou moeten oefenen. Dat gebeurt hooguit in grotere bedrijven, maar is niet altijd effectief vanwege het ontbreken van sanctiemogelijkheden. De werknemer die niet meewerkt aan re-integratiemanagement of geleidelijke werkhervatting loopt het risico op een (wijzigings) ontslag of een korting op of weigering van zijn Krankengeld.