15.2.2.2 Is art. 10d Wet VPB 1969 in overeenstemming met art. 9 OESO-modelverdrag?

Art. 10d is vooral gericht tegen grondslagverschuiving in concernverband. De maatregel wil met andere woorden de overheveling van winst binnen een concern tegengaan. Daarmee heeft de bepaling bij uitstek betrekking op gevallen die onder de strekking van het arm’s length-beginsel vallen. Het arm’s lengthbeginsel is neergelegd in art. 9 OESO-modelverdrag. Dat deze bepaling betrekking heeft op het geval waarin gelieerde ondernemingen een transactie hebben gesloten tegen een prijs die afwijkt van de prijs die zou zijn overeengekomen door derden, is duidelijk. Het is echter niet vanzelfsprekend dat zij ook van toepassing is wanneer de winstoverheveling niet het gevolg is van een onzakelijke prijsstelling maar van onderkapitalisatie. De winstoverheveling vindt dan plaats doordat een debiteur door een gelieerde crediteur is gefinancierd met vreemd vermogen terwijl een ongelieerde crediteur daartoe niet of niet in dezelfde mate bereid zou zijn. De debiteur kan dan rente aftrekken waar dat niet mogelijk was geweest als de crediteur niet gelieerd zou zijn. Valt deze situatie onder het bereik van de bepaling over gelieerde ondernemingen?

Art. 9, lid 1, OESO-modelverdrag heeft betrekking op het geval waarin gelieerde ondernemingen een transactie hebben gesloten onder voorwaarden (in het Engels: ‘conditions’) die afwijken van de voorwaarden die zouden zijn overeengekomen door derden. Daarbij gaat de bepaling uit van de bestaande financiële- en handelsbetrekkingen tussen de gelieerde vennootschappen. Hieruit volgt naar mijn mening dat het niet de bedoeling is dat de transactie die tussen gelieerde partijen daadwerkelijk heeft plaatsgevonden, wordt vergeleken met een volstrekt fictieve transactie tussen derden.

Kan de omvang van een lening een voorwaarde zijn als bedoeld in art. 9, lid 1, OESO-modelverdrag? Wanneer een derde slechts een lening met een geringere omvang had willen verstrekken, wordt de geldverstrekking die daadwerkelijk heeft plaatsgevonden door een gelieerde crediteur vergeleken met een geldverstrekking van een geringere omvang door een derde. Het object van de vergelijking wordt dan niet alleen gevormd door de voorwaarden waaronder het geld wordt verstrekt; het is de geldverstrekking zelf die het voorwerp van de vergelijking is. Wordt art. 9, lid 1, OESO-modelverdrag louter tekstueel geïnterpreteerd, dan kan de bepaling daarom, naar het mij voorkomt, niet in de weg staan aan de toepassing van regels tegen onderkapitalisatie. Weliswaar is het mogelijk om art. 9, lid 1, OESO-modelverdrag zo te lezen dat de omvang van een lening als een ‘condition’ wordt aangemerkt, maar in dat geval wordt aan deze term niet zijn normale betekenis gegeven.

Volgens het commentaar kan de bepaling over gelieerde ondernemingen wel betrekking hebben op regels tegen onderkapitalisatie. Deze regels zijn in strijd met het arm’s length-beginsel als een onafhankelijke derde onder dezelfde voorwaarden geld had willen verstrekken en de rente op de geldverstrekking dan wel aftrekbaar zou zijn geweest. De rente die is verschuldigd aan een gelieerde crediteur dient op grond van het arm’s length-beginsel dan met andere woorden onder dezelfde voorwaarden in aftrek te komen als rente die is verschuldigd aan een ongelieerde crediteur. In gevallen van fraude of misbruik mag echter een uitzondering op deze regel worden gemaakt.

Het commentaar verschilt in dit opzicht dus van een louter tekstuele interpretatie van art. 9, lid 1, OESO-modelverdrag. Toch is het commentaar in overeenstemming te brengen met de tekst van deze bepaling aangezien het mogelijk is om het voorschrift zo te lezen dat het wel betrekking heeft op thin capitalisation. Wanneer een bepaling uit een belastingverdrag tussen de lidstaten van de OESO overeenkomt met het OESO-modelverdrag dan hebben zij het voorschrift kennelijk willen uitleggen conform het commentaar zoals dat luidde toen zij het belastingverdrag onderhandelden. Zij kenden die versie van het commentaar immers toen zij het verdrag sloten. Komt de bepaling over gelieerde ondernemingen in een belastingverdrag tussen Nederland en een andere lidstaat van de OESO overeen met art. 9 OESO-modelverdrag en is het betreffende belastingverdrag gesloten na de publicatie van het gewijzigde commentaar in 1992 dan is Nederland daarom naar mijn mening gehouden om dit voorschrift conform het commentaar uit te leggen.

Voor belastingverdragen tussen lidstaten van de OESO die zijn gesloten voorafgaand aan de publicatie van het gewijzigde commentaar in 1992 ligt dit, naar het mij voorkomt, anders. Het commentaar geeft immers ten aanzien van thin capitalisation een uitleg aan art. 9, lid 1, OESO-modelverdrag die afwijkt van een zuiver tekstuele interpretatie van deze bepaling. De verdragsluitende staten kunnen dan niet de gezamenlijke bedoeling hebben gehad om dit voorschrift conform de 1992 versie van het commentaar uit te leggen.

Kunnen deze conclusies worden doorgetrokken naar belastingverdragen tussen Nederland en met de OESO geassocieerde landen? Geassocieerde landen hebben pas sinds 1997 de gelegenheid om een voorbehoud op het commentaar te maken. Het commitment om het eerste lid van de bepaling over gelieerde ondernemingen in de belastingverdragen met deze landen uit te leggen conform het commentaar geldt daarom alleen voor zover zij daarna zijn gesloten. Daarnaast kan de bepaling over gelieerde ondernemingen in het belastingverdrag tussen Nederland en Argentinië, dat is ondertekend in 1996, betrekking hebben op regels tegen onderkapitalisatie aangezien dat in dit verdrag met zoveel woorden tot uitdrukking is gebracht.

De vraag of de bepaling over gelieerde ondernemingen betrekking heeft op onderkapitalisatie moet dus voor elk belastingverdrag afzonderlijk worden beantwoord. Luidt het antwoord bevestigend, dan is de volgende kwestie of art. 10d Wet VPB 1969 in overeenstemming is met de bepaling over gelieerde ondernemingen in het desbetreffende belastingverdrag.

Het niet-aftrekbare bedrag is op grond van art. 10d Wet VPB 1969 beperkt tot het bedrag dat in het jaar per saldo is verschuldigd aan verbonden lichamen. Bij verbonden rente is volgens de wetgever namelijk eerder sprake van grondslag-verschuiving dan bij rente verschuldigd aan een onafhankelijke derde. De maatregel richt zich dus tegen de overheveling van winst binnen het concern. De bepaling heeft daarom met name betrekking op gevallen die onder het bereik van de bepaling over gelieerde ondernemingen (indien uitgelegd conform het commentaar) kunnen vallen.

Art. 10d Wet VPB 1969 is echter niet gebaseerd op het arm’s length-beginsel maar knoopt aan bij de verhouding tussen het vreemd en het eigen vermogen. Deze benadering komt naar mijn mening in strijd met het wezen van het arm’s length-beginsel, dat eist dat de voorwaarden van een transactie tussen gelieerde ondernemingen worden vergeleken met de voorwaarden die ongelieerde ondernemingen zouden zijn overeengekomen. Ook wanneer een debiteur een te hoge verhouding tussen vreemd en eigen vermogen heeft, is het immers mogelijk dat een ongelieerde crediteur onder dezelfde voorwaarden geld aan de debiteur had willen verstrekken en dat de rente op de geldverstrekking dan wel aftrekbaar zou zijn geweest. In dat geval is art. 10d Wet VPB 1969 naar mijn mening niet in overeenstemming met de bepaling over gelieerde ondernemingen van belastingverdragen met betrekking waartoe dit voorschrift in overeenstemming met het commentaar moet worden uitgelegd.