3.11.10 Aansprakelijkheid van aandeelhouders en vermogensonttrekkingen

Ook aandeelhouders kunnen aansprakelijk zijn indien zij een rol spelen bij ongeoorloofde vermogensonttrekkingen. In het Nimox-arrest stond de benadeling in verhaalsmogelijkheden door uitkeringen centraal.1 Nimox werd verweten dat zij als enig aandeelhouder van Auditrade onrechtmatig handelde omdat zij besloot tot een dividenduitkering ondanks de slechte financiële vooruitzichten van Auditrade. Deze dividenduitkering werd omgezet in een lening van Nimox aan Auditrade. De vordering op Auditrade verkocht Nimox vervolgens door aan een derde die over zekerheden van de vennootschap beschikte. Nimox werd door de omzetting van de dividenduitkering in een lening een concurrente schuldeiser in plaats van een achtergestelde aandeelhouder. Door de uitkering en omzetting van het uitkeringsbedrag in een lening, verslechterde de balanspositie van Auditrade, werd het totale bedrag aan concurrente vorderingen verhoogd en werden de verhaalsmogelijkheden van de andere schuldeisers verminderd. Vervolgens ging Auditrade failliet. Bij het besluit tot dividenduitkering had Nimox, ondanks de aanwezigheid van vrij uitkeerbare reserves op de balans, ernstig rekening moeten houden met de benadeling in verhaalsmogelijkheden van de andere schuldeisers gelet op de financiële situatie bij Auditrade. Aangenomen mag worden dat een vordering ook op deze grondslag kan worden ingesteld tegen een bestuurder van een failliete rechtspersoon.2 In het Coral/Stalt arrest oordeelde de Hoge Raad dat een moedermaatschappij onrechtmatig handelde door erop aan te sturen dat haar dochter, die had besloten haar activiteiten te beëindigen en niet over voldoende middelen bezat om al haar schuldeisers te voldoen, de tot haar groep behorende crediteuren als eerste zou voldoen. Door deze selectieve betaling werden de andere niet tot de groep behorende crediteuren benadeeld. De Hoge Raad oordeelde: 'In het hier omschreven geval handelt die vennootschap slechts dan niet in strijd met hetgeen haar naar ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, indien de voorkeursbehandeling van tot de groep behorende crediteuren op grond van bijzondere, door de vennootschap te stellen en bij betwisting te bewijzen omstandigheden kan worden gerechtvaardigd '.3 Uit het arrest Keulen/BLG volgt dat een controlerend aandeelhouder onrechtmatig handelt als hij in het zicht van een faillissement een lening opeist, terwijl hij gelet op concrete aanwijzingen er ernstig rekening mee moet houden dat de andere schuldeisers in geval van terugbetaling van de lening te kort zullen komen.4 Dit hangt nauw samen met het fraudulent transfer law.

De Verenigde Staten, het Verenigd Koninkrijk en Nederland hebben verschillende leerstukken over de aansprakelijkheid van bestuurders en aandeelhouders. Via deze aansprakelijkheden worden de belangen van de schuldeisers beschermd. In de Verenigde Staten en het Verenigd Koninkrijk vullen zij de bescherming via het creditor self help-mechanisme aan. In Nederland zijn zij een aanvulling op de dwingendrechtelijke kapitaalbeschermingsregels. De leerstukken spelen dus in beide beschermingsmechanismen een rol. De vraag die zich voordoet is of de ene combinatie een betere bescherming biedt dan de andere combinatie. Ook hier komen de uitgangspunten van het utilisme en het kantianisme van pas.