4.4 Partijstelling, vertegenwoordiging, rechtsopvolging en deelname van derden aan een procedure

Alvorens ik verderop de bezwaar- en (hoger)beroepsprocedure bespreek zal ik hier eerst ingaan op de mogelijkheden en beperkingen voor belanghebbenden om deel te nemen aan een bezwaar- en (hoger)beroepsprocedure. Die raken aan de toegang tot de rechter en houden verband met het hiervoor besproken belanghebbendebegrip. Voorts hier eerst enige opmerkingen over rechtsopvolging en procesvertegenwoordiging.

Rechtsopvolging tijdens een procedure is uiteraard mogelijk. Rechtsopvolging onder algemene titel levert overgang van belanghebbendheid op.1 Ook ingeval van rechtsopvolging onder bijzondere titel kan de hoedanigheid van aanlegger in een bestuursrechtelijk geschil worden overgedragen. Als voorwaarde stelt de Afdeling dan wel dat ook de hoedanigheid van belanghebbende bij het bestreden besluit geheel overgaat.2 Voor bestuursorganen geldt uiteraard eveneens dat rechtsopvolging tijdens een procedure ten gevolge van wetgeving of anderszins enige overdracht van bevoegdheid met zich brengt dat het nieuwe bestuursorgaan bevoegd wordt geacht verdere besluiten in de lopende zaak te nemen en procedurele beslissingen te nemen.3 Indien een bestuursorgaan buiten het geval van rechtsopvolging eerst ten tijde van de heroverweging tot het inzicht komt dat het niet bevoegd was om het bestreden besluit te nemen, zal het evenwel niet kunnen volstaan met doorzending van het bezwaarschrift naar het bevoegde bestuursorgaan zoals uit art. 6:15 Awb lijkt te volgen, maar zal het eerst zelf het door hem onbevoegd genomen besluit dienen te herroepen.4 Alleen hijzelf kan immers het door hemzelf onbevoegd genomen besluit herroepen.

Van oudsher ontbreekt in het bestuursprocesrecht verplichte procesvertegenwoordiging. Zo ook in de Awb. Gelet op het ontbreken van verplichte procesvertegenwoordiging in combinatie met het gegeven dat partijen ongelijk zijn — uit het besluitbegrip volgt reeds dat sprake is van een verticale verhouding tussen bestuur en burger —, wordt ook wel aangenomen dat de rechter ongelijkheidscompensatie dient te bieden. In de parlementaire geschiedenis van de Awb is dit in verband gebracht met het zoeken naar de materiële waarheid door de rechter, hetgeen zou maken dat de rechter in het bestuursrecht vanouds een actieve houding heeft.5 Voorts past hierbij dat het bestuursprocesrecht voor de burger laagdrempelig is.6 Met de Awb heeft de wetgever niet met deze uitgangspunten willen breken, maar is het streven naar het zoeken van de materiële waarheid wel in zijn uitwerking gerelativeerd; de omvang van het geschil wordt bepaald door indiener van het beroepschrift en mogelijke derdebelanghebbenden.7 De Commissie Evaluatie Awb III die in het huidige tijdsgewricht de nodige vraagtekens stelt bij het (mogelijke) uitgangspunt van de Awb-wetgever dat de rechter een actieve rol heeft met betrekking tot de feitenvaststelling8 waarover verderop meer —, meent niettemin dat het uitgangspunt van ongelijkheidscompensatie ook in de huidige tijd nog onverminderd van belang is. Aan die laatste gedachte ligt ten grondslag dat de commissie het te ver vindt gaan om ervan uit te gaan dat een bestuursrechtelijke procedure niet meer zonder rechtsbijstand gevoerd kan worden.9

Een burger kan zich in het contact met het bestuur uiteraard wel laten bijstaan door een gemachtigde (art. 2:1 Awb). In de (hoger) beroepsprocedure kunnen partijen zich ingevolge art. 8:24 Awb laten bijstaan door een gemachtigde. Van een gemachtigde, niet zijnde een advocaat, kan door het bestuur en de rechter een machtiging worden verlangd. Indien een gepretendeerd gemachtigde, niet zijnde een advocaat, niet tijdig op verzoek van het bestuursorgaan (art. 2:1 lid 2 Awb) of de rechter (art. 8:24 lid 2 Awb) een schriftelijke machtiging overlegt is sprake van een verzuim dat niet tijdig is hersteld. In dat geval wordt het bezwaar of beroep niet-ontvankelijk verklaard op grond van art. 6:6 Awb10 of er wordt van uitgegaan dat de gepretendeerd gemachtigde namens zichzelf procedeert, hetgeen eveneens zal leiden tot een niet-ontvankelijk bezwaar of beroep, omdat die persoon niet zelf rechtstreeks in zijn belang wordt getroffen (art. 1:2 Awb).11 Vergelijkbare problemen doen zich voor bij bestuursorganen. Meer dan eens komt het voor dat een ambtenaar gepretendeerd opkomt namens een bestuursorgaan, maar dat een machtiging ontbreekt waaruit blijkt dat het daartoe bevoegde bestuursorgaan tijdig had beslist tot het instellen van het rechtsmiddel.12 Ook komt het voor dat op grond van een procesmachtiging van de burgemeester wordt geprocedeerd, terwijl het college van burgemeester en wethouders bevoegd is.13

Art. 8:21 Awb ziet op de vertegenwoordiging van handelingsonbekwamen (minderjarigen en onder curatele gestelden). Zij worden ingevolge het eerste lid in het bestuursrechtelijke geding vertegenwoordigd door hun vertegenwoordigers naar burgerlijk recht. Laatstgenoemden kunnen zich uiteraard weer laten vertegenwoordigen door een gemachtigde.18 Het tweede lid maakt het mogelijk dat een onbekwaam persoon toch in persoon procedeert indien hij tot redelijke waardering van zijn belangen in staat kan worden geacht. Ingevolge het derde lid kan de rechtbank indien een wettelijk vertegenwoordiger aanwezig is en de zaak spoedeisend is een voorlopige vertegenwoordiger benoemen. Waar de wetgever wellicht juist het waarborgen van rechtsbescherming aan minderjarigen voor ogen heeft gestaan werkt deze bepaling in de vreemdelingenjurisprudentie contraproductief. In combinatie met art. 85 lid 3 Vreemdelingenwet 2000 leidt art. 8:21 Awb tot de niet-ontvankelijkheid van het hoger beroep dat door de minderjarige vreemdeling zelf is ingesteld.19 Indien het tweede lid van art. 8:21 Awb van toepassing is ligt de zaak anders. Dit speelde (analoog) in een kwestie waarin de vader bij de Pensioen- en Uitkeringsraad een aanvraag had ingediend voor de vergoeding van kosten van psychotherapeutische behandeling van zijn minderjarige dochter. Naar het oordeel van de Centrale Raad van Beroep had die dochter van 17 jaar terecht bezwaar gemaakt tegen de toekenning van de vergoeding aan de vader omdat zij meende dat de onderhavige vergoeding op eigen naam aan haarzelf moest worden toegekend.20

Art. 8:22 Awb voorziet in een wat ondoorzichtige regeling ingeval van faillissement, surseance van betaling of toepassing van de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen. Voor zover de faillietverklaring plaats heeft voordat partijen zijn uitgenodigd voor een zitting van de rechtbank, kan, indien het bestreden besluit betrekking heeft op rechten of verplichtingen die tot de failliet boedel behoren, terwijl de curator het geding niet wenst over te nemen, ontslag van instantie worden gevraagd door het bestuursorgaan, zo leid ik af uit art 8:22 Awb en art. 27 Fw, terwijl uit art. 25 Fw volgt dat na de faillietverklaring slechts rechtsmiddelen aangaande de boedel kunnen worden ingesteld door de curator. Wat tot de bedoel behoort is, wellicht uit een oogpunt van rechtsbescherming, door de Afdeling en de Centrale Raad van Beroep beperkt uitgelegd.21 Het College van Beroep voor het bedrijfsleven heeft de toepasselijke bepalingen uit de Faillissementswet daarentegen zeer ruimhartig ten bate van de wederpartij toegepast eindigend in een niet-ontvankelijk appel van de gefailleerde.22 Eenzelfde benadering wordt door het College gevolgd ingeval van een noodregeling als bedoeld in bijvoorbeeld art. 161 Wet toezicht verzekeringsbedrijf 1993.23 In dat geval kan de bewindvoerder ingevolge de noodregeling elk beroep tegen een besluit van DNB tegenhouden, terwijl die noodregeling zelf op verzoek van DNB door de burgerlijke rechter is uitgesproken. Het is de vraag of een dergelijke inperking van een gefailleerde of onder bewind gestelde om (zelf) te kunnen procederen voldoende recht doet aan de toegang tot de rechter, die ingevolge art. 6 lid 1 EVRM ook voor wat betreft burgerlijke rechten en verplichtingen heeft te gelden.24 Indien sprake is van bezwaar of beroep tegen een bestuurlijke boete klemt de (onverkorte) toepassing van art. 8:22 Awb te meer. Gelet op art. 6 lid 3, onderdeel c, EVRM zal die bepaling mijns inziens buiten toepassing dienen te blijven.25 Inmiddels heeft de Commissie verbetervoorstellen bestuursrecht de wetgever verzocht onderzoek te doen naar de mogelijkheid de failliet (onder bewind gestelde) rechtsbevoegdheid te laten houden met betrekking tot aspecten die de failliete boedel of zijn persoonlijk belang raken.26

De art. 6:13 en 8:26 Awb vormen ten dele communicerende vaten. Art. 6:13 Awb beoogt vanaf 1 juli 2005 ook op meer te zien dan alleen op het prijsgeven van een rechtsmiddel als zodanig, namelijk ook op het prijsgeven van een rechtsmiddel tegen besluitonderdelen. Op dit laatste kom ik verderop terug bij de omvang van het beroep. Daar waar art. 8:26 Awb voor derdebelanghebbenden de weg opent om als partij deel te nemen aan het geding, brengt art. 6:13 Awb (zowel de oude als de nieuwe tekst) beperkingen met zich mee. De derde belanghebbende kan niet in elke fase van het geding instappen.27 Hij kan niet verwijtbaar een instantie (waaronder het maken van bezwaar) overslaan. Deze bepalingen gelden niet alleen in beroep in eerste aanleg, maar ook in appel (art. 6:24 Awb, art. 38 Wet RvS, art. 21 Beroepswet, art. 22 Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie). Per instantie zal dus beoordeeld moeten worden of de partij die aan het geding wenst deel te nemen niet het verwijt kan worden gemaakt dat hij niet zelf reeds partij was inzake de beslissing op bezwaar of inzake de uitspraak in eerste aanleg. Degene die op grond van art. 6:13 Awb geen ontvankelijk beroep respectievelijk appel kan instellen kan aldus evenmin worden toegelaten als derde partij in het beroep respectievelijk het appel.28 Indien een van de belanghebbenden zelf belang had bij het instellen van een rechtsmiddel kan hij evenmin via de achterdeur van art. 8:26 Awb worden toegelaten. Hij had dan zelf tijdig het rechtsmiddel dienen aan te wenden.29 Uit de tekst van art. 8:26 lid 1 Awb volgt dat de rechtbank (tot de sluiting van het onderzoek ter zitting) ambtshalve, op verzoek van een partij of op verzoek van de derde belanghebbende zelf de derde belanghebbende in de gelegenheid kan stellen als partij aan het geding deel te nemen. Enerzijds is er tekstueel sprake van de mogelijkheid om ambtshalve gelegenheid bieden deel te nemen, anderzijds is het tekstueel gezien een kan-bepaling. In elk geval volgt uit de systematiek van de Awb — waarin de toegang tot de rechter, het daarmee samenhangende besluit- en belanghebbendebegrip en de termijn als neergelegd in art. 6:7 Awb als kwesties van openbare orde gelden — dat de rechter ambtshalve zal moeten beoordelen of degene die zich in geding wenst te voegen belanghebbende is en voorts of die niet het verwijt treft dat hij niet zelf het rechtsmiddel heeft ingesteld of anderszins te laat op de trein springt. Art. 6:13 Awb is aldus eveneens van openbare orde.30 Omdat art. 8:26 Awb een kan-bepaling is lijkt er ruimte te zijn voor de rechter om niet altijd gebruik te maken van deze bevoegdheid. Zo is het denkbaar dat naast de eis van belanghebbendheid ook overwegingen van een behoorlijke procesorde een rol spelen.31

In boetezaken zal niet vaak een derdepartij aan het geding deelnemen. Maar met name in mededingingszaken is het echter voorstelbaar dat een derde als derdepartij aan het geding deelneemt. Ten eerste worden consumentenorganisaties als belanghebbenden aangemerkt. Verder valt te denken aan een bedrijf dat slachtoffer is van misbruik van een economische machtspositie. Zo overwoog het College van Beroep voor het bedrijfsleven in een zaak waarbij een klacht van Norsk Hydro, een zelfopwekker van energie, had geleid tot boeteoplegging door de toenmalige D-G NMa aan de NV samenwerkende elektriciteitsbedrijven (SEP) wegens de weigering Norsk Hydro medewerking te verlenen voor elektriciteitstransport als bedoeld in art. 47 Elektriciteitswet 1989, hetgeen een inbreuk op art. 24 Mededingingswet opleverde, op het verzoek de laatstgenoemde als derdepartij toe te laten tot het geding: