9.5.7.7 Het Witboek; bindende rechtsgevolgen van besluiten van nationale mededingingsautoriteiten

In het Witboek betreffende schadevergoedingsacties wegens schending van de communautaire mededingingsregels stelt de Commissie voor dat een nationale rechter — die zich moet uitspreken over schadevergoedingsacties wegens schending van de artikelen 81 of 82 EG — geen besluit kan nemen dat in strijd is met een eindbesluit van een bij het European Competition Network aangesloten nationale mededingingsautoriteit of een uitspraak van de beroepsrechter.1 Het dient dan te gaan om een eindbesluit waarin een inbreuk op de artikelen 81 of 82 EG is vastgesteld of ten aanzien waarvan een beroepsrechter een einduitspraak heeft gedaan waarin de beschikking van de nationale mededingingsautoriteit wordt bevestigd of waarin die rechter zelf een inbreuk vaststelt.

Het dient bij deze regel te gaan om onherroepelijke besluiten waarbij de gedaagde alle beroepsmogelijkheden heeft uitgeput. Tevens heeft deze regel alleen betrekking op dezelfde praktijken en dezelfde onderneming of ondernemingen ten aanzien waarvan de nationale mededingingsautoriteiten of beroepsrechters een inbreuk hebben vastgesteld.

De Commissie denkt dat bindende rechtsgevolgen van besluiten van nationale mededingingsautoriteiten tot een (door de verschillende nationale instanties) coherentere toepassing van de artikelen 81 en 82 EG zal leiden en tot een vergroting van de rechtszekerheid. Tevens zal volgens de Commissie de doeltreffendheid en de proceseconomie bij schadevergoedingsacties wegens schending van de mededingingsregels aanzienlijk worden verhoogd. De feiten en de juridische kwesties die reeds door een gespecialiseerde overheidsinstantie en (in het geval van beroep) de bestuursrechter zijn onderzocht en beoordeeld, hoeven niet opnieuw door de civiele rechter te worden onderzocht. Deze herhaling van de feitelijke en juridische beoordeling resulteert volgens de Commissie in aanzienlijke extra kosten, vertraging en grotere onvoorspelbaarheid voor de schadevergoedingsacties van de gelaedeerden.2

Bij het voorstel van de Commissie dienen verschillende kanttekeningen te worden gemaakt. In de eerste plaats is in § 9.6.7.6 reeds besproken waarom het voor een succesvolle privaatrechtelijke handhaving van mededingingsrecht niet noodzakelijk is dat de Nederlandse rechter gebonden is aan een beslissing van de NMa, een eindbesluit van een bij het European Competition Network aangesloten nationale mededingingsautoriteit of een uitspraak van de beroepsrechter.

In de tweede plaats miskent de in het Witboek voorgestelde binding van de nationale rechter aan een uitspraak van een nationale mededingingsautoriteit van een andere EU lidstaat de onafhankelijkheid van de nationale rechter en de zelfstandigheid van de privaatrechtelijke handhaving ten opzichte van de publiekrechtelijke handhaving van mededingingsrecht. Er is in principe geen hiërarchische verhouding tussen de twee vormen van handhaving. Het voorstel in het Witboek zou in strijd kunnen zijn met de scheiding der machten en de rechterlijke onafhankelijkheid.3

De nationale rechter is als decentrale gemeenschapsrechter niet gebonden aan beslissingen van de Europese Commissie als mededingingsautoriteit, maar aan beslissingen van de Europese Commissie als supranationale gemeenschapsinstelling die getoetst kunnen worden door de centrale gemeenschapsrechters (GvEA EG en HvJ EG).4 Dit is een verschil met het voorstel in het Witboek.

In de derde plaats kan het voorstel in het Witboek een negatieve werking hebben op de bestuursrechtelijke handhaving. Zo kan het leiden tot de situatie dat aangeklaagde schenders van het mededingingsrecht minder snel zullen schikken met een nationale mededingingsautoriteit (denk aan het aanvragen van een toezeggingsbesluit in de zin van hoofdstuk 5A Mw).5 Tevens zullen ondernemingen naar verwachting eerder bezwaar en beroep aantekenen tegen boetebesluiten van de nationale mededingingsautoriteit wegens de gevolgen in mogelijke civielrechtelijke vervolgprocedures. Dit is in strijd met het stimuleringsbeleid van de Commissie en de NMa om met ondernemingen die het mededingingsrecht hebben geschonden een schikking overeen te komen.6

In de vierde plaats dient rekening te worden gehouden met het feit dat de bescherming die de bestuursrechter in Nederland biedt minder effectief lijkt te zijn dan de bescherming die de burgerlijke rechter biedt. Bij de burgerlijke rechter is in beginsel geen plaats voor een marginale toetsing van de stelling van een van de procespartijen.7 Tevens is het, gelet op de verschillende materiële en procedurele maatstaven, de vraag of de rechtsbescherming die de nationale beroepsrechters en de bij het European Competition Network aangesloten nationale mededingingsautoriteiten bieden niet te ver uiteenloopt binnen de Eu.8

Hoes-Weishut, Lunsingh Scheurleer & Speyart wijzen in hun bijdrage over het Witboek op het arrest Coats van het GvEA EG.9 Het GvEA EG wijst in Coats op het feit dat de verzwaarde normen voor een criminal charge van artikel 6 EVRM van toepassing zijn op de bestuursrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht.10 Als gevolg van die verzwaarde normen dient in de eerste plaats de bewijslast bij de Commissie of de nationale mededingingsautoriteit te liggen Zie ook de jurisprudentielijn van het HvJ EG in de zaken Baustahlgewebe en Anic.11In deze arresten is bepaald dat het aan de Commissie is om de door haar vastgestelde inbreuk te bewijzen en de elementen te leveren die rechtens genoegzaam het bestaan van de constitutieve elementen van een inbreuk bewijzen. In de tweede plaats geldt een onschuldvermoeden (artikel 6 lid 2 EVRM) en in de derde plaats dient de bestuursrechter een besluit tot oplegging van een bestuursrechtelijke boete in volle omvang te kunnen toetsen (vgl. mijn bespreking in § 710.7.2).12 Uit het Coats-arrest blijkt dat de Commissie in de eerste plaats een overtreding dient vast te stellen en in de tweede plaats haar overtuiging dat de vermeende overtreding een merkbare beperking van de mededinging bevat, dient te ondersteunen met 'nauwkeurig bepaalde en onderling overeenstemmende bewijzen'13 De bestuursrechter dient vervolgens naar twee vragen te kijken. Is er een afspraak tot stand gekomen en had deze afspraak als oorzaak of gevolg een merkbare beperking van de mededinging. Bij de vraag of er een afspraak tot stand is gekomen dient de beoordelingsmaatstaf van het Aalborg Portland-arrest te worden gehanteerd.14 Het bestaan van een mededingingsverstorende gedraging of overeenkomst moet volgens het Aalborg Portland-arrest (r.o. 57)

Bij de vraag of deze afspraak als oorzaak of gevolg een merkbare beperking van de mededinging heeft veroorzaakt, wordt slechts een marginale toetsing gehanteerd.16 Het HvJ EG overweegt in Aalborg Portland (r.o. 279):

Eenzelfde toetsing zal over het algemeen worden gehanteerd door de nationale (bestuurs)rechters die de besluiten van de nationale mededingingsautoriteiten dienen te toetsen in beroep. Het College van Beroep voor het bedrijfsleven (cBB) formuleert de toetsingsmaatstaf in Mobile operators als volgt (r.o. 9.2):

Hoes-Weishut, Lunsingh Scheurleer & Speyart beschouwen de toetsing die het CBB vereist lichter van aard dan de toetsing die het HvJ EG en het GvEA EG hanteren. Het 'aannemelijk maken' van het CBB lijkt minder ver te gaan dan de 'nauwkeurig bepaalde en onderling overeenstemmende bewijzen' van het GvEA EG. In de praktijk lijkt dit verschil echter minder groot te zijn.18 In ieder geval is duidelijk dat de NMa de nodige beoordelingsvrijheid heeft bij haar waardering van economische feiten en omstandigheden in het licht van de bepalingen van de Mw. Anders dan in de bestuursrechtelijke procedure is in een civielrechtelijke procedure geen ruimte voor een marginale toetsing van de stellingen van een van de procespartijen. Vanuit het oogpunt van rechtsbescherming voor de laedens lijkt er als gevolg van het voorstel in het Witboek sprake te zijn van enige achteruitgang. De nationale rechter kan immers volgens het voorstel geen besluiten nemen die in strijd zijn met een eindbesluit van een bij het European Competition Network aangesloten nationale mededingingsautoriteit of een uitspraak van de beroepsrechter.

In de vijfde plaats valt te wijzen op de door Hoes-Weishut, Lunsingh Scheurleer & Speyart genoemde problematiek van de hoofdelijke aansprakelijkheid van moedervennootschappen. Indien de betrokken vennootschappen niet zelfstandig hun marktgedrag bepalen, zijn volgens het Europees mededingingsrecht verschillende vennootschappen die tot eenzelfde concern behoren een economische eenheid en dus een onderneming in de zin van de artikelen 81 EG en 82 EG 19 Bij de publiekrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht richten de Commissie en de NMa een boetebesluit niet alleen aan de vennootschap die rechtstreeks bij een schending van het mededingingsrecht is betrokken, maar ook (hoofdelijk) aan moedervennootschappen. Moederen dochtervennootschap maken mededingingsrechtelijk gezien deel uit van dezelfde onderneming.20 Het GvEA EG heeft in Akzo Nobel geoordeeld dat de verhouding tussen de moeder en een volledige (100%) dochter voldoende is voor het bestaan van een weerlegbaar vermoeden dat de moeder beslissende invloed uitoefent op het gedrag van de dochter en dat zij als gevolg daarvan een onderneming zijn in de zin van het mededingingsrecht.21 De Commissie kan de moedermaatschappij in dat geval hoofdelijk aansprakelijk stellen voor de betaling van de aan de dochteronderneming opgelegde geldboete, tenzij de moedermaatschappij bewijst dat haar dochteronderneming haar instructies niet eerbiedigt en zich derhalve op de markt autonoom gedraagt. De moeder zal het vermoeden dus moeten weerleggen door bewijzen voor de autonomie van haar dochter aan te voeren.22

De NMa, de Rechtbank Rotterdam en het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBB) hanteren een soortgelijke interpretatie van het mededingingsrecht bij aansprakelijkheid in concernverband.23 Dit zal volgens de NMa te maken hebben met de effectiviteit van de handhaving.24 Het is naar aanleiding van het voorstel van de Commissie in het Witboek de vraag of een besluit van een nationale mededingingsautoriteit (of de Commissie) - waarin wordt vastgesteld dat een moederonderneming hoofdelijk aansprakelijk is voor de schendingen van het mededingingsrecht door een dochteronderneming ook bindend is voor de burgerlijke rechter. Indien de moederonderneming niets te maken heeft gehad met de schendingen van het mededingingsrecht van de dochteronderneming, kan de moederonderneming civielrechtelijk niet zo makkelijk worden aangesproken. De moederonderneming heeft in dat geval geen onrechtmatige daad gepleegd, is niet hoofdelijk aansprakelijk en kan niet direct worden vereenzelvigd met de dochteronderneming.25