3.3.4.3 De aandeelhouder

Het agenderingsrecht komt op grond van art. 2:114a/224a BW in de eerste plaats toe aan de aandeelhouder (die aan de daar gestelde voorwaarden voldoet).1 Als uitgangspunt geldt dat een aandeelhouder aandelen houdt waarvan het juridisch belang gelijk is aan het economisch belang. Met andere woorden: dat hij aandelen houdt met een stemrecht dat evenredig is aan de kapitaaldeelname.2 Van dit uitgangspunt ging de wetgever uit toen hij besloot bepaalde aandeelhouders het recht te geven om punten voor de agenda aan te dragen. De realiteit is (thans) weerbarstiger. Door middel van allerlei (contractuele) constructies worden steeds vaker zogeheten ‘synthetische aandelenbelangen’ gecreëerd.3 De vraag rijst of de houder van een dergelijk synthetisch aandelenbelang ook het agenderingsrecht heeft. In navolging van Oosterhoff onderscheid ik voor de beantwoording van deze vraag twee soorten houders van synthetische aandelenbelangen: i) de aandeelhouder zonder (of met een beperkt) economisch belang, en ii) de aandeelhouder met een netto negatief economisch belang.4

De wet vereist niet dat een aandeelhouder voor de uitoefening van het agenderingsrecht zijn aandelen voor eigen rekening houdt (dus zelf het economisch belang bij de aandelen heeft).5 Zulks blijkt al uit het feit dat ook de houder van gecertificeerde aandelen het agenderingsrecht toekomt. Voor wat betreft NV’s en BV’s met een notering aan een gereglementeerde markt is verder van belang art. 5:25k bis Wft. Hierin is met betrekking tot deze vennootschappen bepaald dat indien een aandeelhouder agendering van een onderwerp voor de aandeelhoudersvergadering verzoekt, hij in het verzoek vermeldt over welk percentage aandelen hij beschikt of wordt geacht te beschikken in de zin van art. 5:33 Wft en art. 5:45 Wft. Ook moet de aandeelhouder op grond van datzelfde artikel in het verzoek vermelden met betrekking tot welk percentage in het geplaatste kapitaal hij beschikt over financiële instrumenten die een short positie met betrekking tot de aandelen inhouden. Het hebben van een short positie doet (in beginsel) dus geen afbreuk aan het agenderingsrecht van de aandeelhouder. Ook niet wanneer de aandeelhouder door de short positie een netto negatief belang in de vennootschap heeft. De positie hoeft blijkens de wet slechts in het verzoek te worden vermeld.6 Over de vraag of het niet of onjuist vermelden van de short positie een grond voor weigering van het agenderingsverzoek oplevert, kom ik te spreken in par. 6.3.2.3. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat zowel de aandeelhouder zonder of met een beperkt economisch belang, als de aandeelhouder met een netto negatief belang naar huidig recht in beginsel het agenderingsrecht heeft. Men kan erover twisten of dat wenselijk is. Ten aanzien van de aandeelhouder met een netto negatief belang verdedigt Oosterhoff op goede gronden dat deze het agenderingsrecht niet behoort te hebben.7 De houder van een netto negatief belang heeft een belang dat tegenstrijdig is aan dat van de vennootschap en dat van medeaandeelhouders met een netto positief belang. De houder van een netto negatief belang heeft immers baat bij een koersdaling in plaats van een koersstijging. Dat creëert een prikkel om het agenderingsrecht uit te oefenen op een wijze die tegen het belang van de vennootschap en aandeelhouders met een netto positief belang indruist.8 Voor aandeelhouders met een netto negatief belang acht ik daarom een verbod tot het uitoefenen van het agenderingsrecht geboden.9 Een aandeelhouder creëert zelf een netto negatief belang en kan dat dus ook zelf weer opgeven om zijn agenderingsrecht terug te krijgen.10 Oosterhoff schrijft dat thans met een beroep op art. 2:8 BW vermoedelijk ook kan worden voorkomen dat een aandeelhouder met een netto negatief belang besluitvormingsrechten uitoefent.11 Gezien de restrictieve uitleg die aan art. 2:8 BW als weigeringsgrond voor agenderingsverzoeken gegeven moet worden, biedt art. 2:8 BW hier mijns inziens geen uitkomst, zie par. 6.3.2.4.

Verkochte, maar op het moment van indiening van het agenderingsverzoek nog niet geleverde aandelen tellen naar mijn mening mee bij de berekening of de gestelde kapitaaldrempel wordt overschreden.12 De verkopende houder van drie (NV of BV met een notering) respectievelijk één (BV zonder notering) procent van de aandelen heeft het agenderingsrecht dus tot aan het moment van levering. De koper van de aandelen heeft het agenderingsrecht pas nadat de aandelen zijn geleverd.13

Tenslotte valt onder de ‘houder van aandelen’ in art. 2:114a/224a BW ook de aandeelhouder die – als gevolg van het vestigen van een pandrecht of een recht van vruchtgebruik op zijn aandelen – geen stemrecht heeft. Voor de BV geldt voorts dat de houder van stemrechtloze aandelen onder het begrip valt.